Quasi-usufruit, dette de restitution et article 774 bis du CGI :

Décryptage des commentaires administratifs et adaptation des stratégies patrimoniales

En février dernier, commentant l’introduction du nouvel article 774 bis au CGI, nous avions fait part de notre déception, causée par la méprise des mécanismes civils liés tant aux donations qu’au démembrement dont attestaient tout à la fois la teneur des débats parlementaires et la rédaction du texte[1]…

Nous avions souligné un texte mal fondé et mal écrit.

L’administration fiscale enfonce le clou dans les commentaires publiés au BOFiP en septembre dernier.

Nous vous proposons d’abord d’analyser ces commentaires en relevant les éclaircissements bienvenus et ceux qui nous paraissent critiquables, et, ensuite, de prendre la mesure de ces nouvelles dispositions sur les stratégies patrimoniales déjà déployées et celles qui le seront à l’avenir.

1 – Analyse des commentaires publiés au BOFiP

Photo de Moritz Mentges sur Unsplash

1.1. Les dettes concernées

L’article 774 bis du CGI dispose notamment :

« I.-Ne sont pas déductibles de l’actif successoral les dettes de restitution exigibles qui portent sur une somme d’argent dont le défunt s’était réservé l’usufruit. 

Le présent I ne s’applique ni aux dettes de restitution contractées sur le prix de cession d’un bien dont le défunt s’était réservé l’usufruit, sous réserve qu’il soit justifié que ces dettes n’ont pas été contractées dans un objectif principalement fiscal, ni aux usufruits qui résultent de l’application des articles 757 ou 1094-1 du code civil. »

Comme nous l’avions indiqué, étaient directement visées les donations de somme d’argent avec réserve de quasi-usufruit.

Le BOFiP confirme s’il en était besoin que « Cette disposition concerne ainsi les dettes de restitution résultant du don de la nue-propriété de somme d’argent dont le défunt s’était réservé l’usufruit. »

Deux autres précisions sont les bienvenues. D’une part, celle selon laquelle l’usufruit portant sur un bien autre qu’une somme d’argent « tel qu’un contrat de capitalisation, des valeurs mobilières, des crypto-actifs, un compte courant d’associé, etc. » n’est pas dans le champ d’application de ces dispositions nouvelles. En effet, l’usufruit portant sur ces biens et droits n’obéissant pas au régime du quasi-usufruit[2], il n’existe pas de dette de restitution, cet usufruit demeure régi au plan fiscal par les dispositions de l’article 1133 du CGI et son extinction ne donne lieu à aucune taxation. D’autre part, les commentaires administratifs indiquent que le quasi-usufruit conventionnel portant sur un bien autre qu’une somme d’argent demeure déductible. C’est dire que la constitution par la volonté de l’homme d’un quasi-usufruit n’est pas totalement sanctionnée fiscalement. Ainsi, l’usufruitier d’un ensemble de valeurs mobilières qui conviendrait avec le nu-propriétaire d’un quasi-usufruit sur le portefeuille pourrait toujours voir sa dette de restitution inscrite au passif successoral[3].

Si ces deux clarifications étaient opportunes, elles sont malheureusement complétées de commentaires parfaitement critiquables. Il nous faut aujourd’hui dénoncer l’extension du champ d’application auquel le BOFiP tente de procéder. En effet, tout en expliquant que l’usufruit portant sur un contrat de capitalisation n’est pas concerné par les dispositions nouvelles faute de quasi-usufruit, l’administration fiscale précise qu’en revanche, le quasi-usufruit qui résulterait d’un rachat sur ce contrat ne permettra pas à coup sûr la déduction fiscale de la restitution. En d’autres termes, ces commentaires étendent le principe de non-déductibilité aux dettes de restitution résultant du remboursement d’une créance démembrée ou du rachat d’une enveloppe démembrée telle un contrat de capitalisation.

Cette extension ne peut cependant selon nous s’autoriser ni du premier ni du second alinéa de l’article 774 bis.

Il s’agit de l’hypothèse dans laquelle par exemple Monsieur GENEREUX aurait donné son contrat de capitalisation à son fils en se réservant un usufruit, puis aurait procédé à un rachat important. Dans une telle occurrence, en application du régime de l’usufruit de créance, le remboursement partiel ou total de la créance donne naissance à un quasi-usufruit. Il s’agit alors d’un quasi-usufruit d’origine légale et non conventionnelle[4]. Cette situation n’est pas visée par l’alinéa premier, l’usufruit ayant été réservé sur un contrat de capitalisation et non sur une somme d’argent. Elle n’est pas davantage visée par le second alinéa faute de dette de restitution contractées sur le prix de cession dont le défunt s’était réservé l’usufruit. Il n’y a en effet ni cession du bien soumis à usufruit, ni convention nécessaire pour donner naissance au quasi-usufruit, lequel a une origine légale.

Si l’intention de l’administration paraît claire, cette interprétation extensive pourrait être jugée contra legem.

Notons que cette présomption de non-déductibilité retenue dans le BOFiP est une présomption simple, de la même manière que pour la dette de restitution née après la cession du bien démembré et conséquemment au report de l’usufruit sur le prix (voir ci-après).

1.2- Les dettes déductibles sous condition

Le deuxième alinéa de l’article 774 bis, dont la lecture et la compréhension sont entravées par l’utilisation d’une double négation, est sans doute celui qui a soulevé les plus de questions et suscité des inquiétudes.

Il a instauré une présomption simple de non-déductibilité de la dette de restitution dans les hypothèses de cession post-donation. Ainsi, lorsque les parties choisissent de déroger au principe de répartition du prix de vente entre elles[5] et que la vente d’un bien démembré donne naissance d’un quasi-usufruit sur le prix, la dette de restitution ne sera déductible que si le contribuable peut démontrer que l’opération n’avait pas un objectif principalement fiscal.

Les commentaires étaient fort attendus quant à la nature des justifications qui permettraient la déductibilité. Le BOFiP apporte une interprétation de cette exception, en indiquant des critères permettant de justifier l’absence d’intention principalement fiscale. Il précise ainsi que pourront être pris en compte différents indices tels que le temps écoulé depuis l’origine du démembrement, les raisons patrimoniales motivant le report de l’usufruit sur le prix de cession ou encore la latitude accordée au nu-propriétaire sur les décisions relatives à la cession et au produit de la vente.

Ces critères sont également applicables aux opérations « assimilables » à une cession telles le remboursement d’une créance démembrée ou un rachat sur un contrat de capitalisation démembré.

Revenons plus en détail sur ces précisions.

Tout d’abord, l’intervalle entre la naissance du démembrement et la cession du bien est retenu comme significatif : plus cet intervalle est long, moins il est probable que la dette de restitution soit considérée comme participant à la poursuite d’un objectif principalement fiscal. Il est précisé que ce délai doit également être évalué en tenant compte de l’évolution à la baisse de la valeur du bien démembré, comme c’est le cas pour des actifs financiers non garantis ou des contrats de capitalisation en unités de compte, dont la valeur peut fluctuer.

Les motifs patrimoniaux liés à la cession ou à l’opération peuvent aussi constituer un indicateur pertinent. Par exemple, le choix d’un quasi-usufruit sur le prix peut être justifié par un besoin de liquidités pour couvrir les dépenses d’hébergement de l’usufruitier.

Enfin, le niveau de liberté laissé à l’usufruitier pour décider de la subrogation de l’usufruit sur le produit de la vente est un facteur à prendre en considération. Ainsi, dans une cession de nue-propriété avec réserve d’usufruit au prix du marché, la capacité du nu-propriétaire à exercer ses droits dans le cadre de la cession et à déterminer le sort des fonds obtenus peut également démontrer que la dette de restitution ne relève pas d’une intention fiscale prépondérante.

Ce dernier point va au rebours des usages qui s’étaient mis en place jusqu’ici. En effet, il est fréquent que les actes de donation prévoient au titre des charges et conditions de la libéralité une obligation, en cas de cession, de déroger à la répartition légale du prix de vente (C. civ., art. 621) avec un report de l’usufruit sur le prix. Ces clauses étaient insérées aux fins d’assurer au donateur un quasi-usufruitier du prix en cas de vente, dit autrement, lui permettre d’avoir une parfaite autonomie et indépendance sur l’utilisation postérieure de l’intégralité du prix, à charge de restituer à son décès.

1.3- Les dettes non concernées par la non-déductibilité

Les commentaires BOFiP confirment notre analyse en ce qui concerne la clause bénéficiaire démembrée :

« Les dispositions de l’article 774 bis du CGI concernent les dettes de restitution portant sur une somme d’argent dont le défunt s’était réservé l’usufruit.

Par suite, ces dispositions ne s’appliquent pas à la dette de restitution portant sur une somme d’argent dont le défunt détenait l’usufruit pour avoir été institué :
par le souscripteur d’un contrat d’assurance-vie comme bénéficiaire en usufruit des sommes dues au titre du dénouement de ce contrat[6] ; »

Dans le même ordre idée, sont écartés les usufruits légués.

Pour mémoire, nous avions déjà vivement critiqué la précision textuelle suivant laquelle le principe de non-déductibilité ne trouvait pas à s’appliquer « aux usufruits qui résultent de l’application des articles 757 ou 1094-1 du code civil ». Nous expliquions que ces usufruits n’ont pas été constitués par celui qui sera quasi-usufruitier. Il ne s’agit pas d’usufruits constitués per retentionem. Aussi, l’on voit mal comment l’on pourrait reprocher un schéma abusif de la part de celui qui a reçu un usufruit mais ne l’a pas constitué lui-même, d’autant que l’application du régime du quasi-usufruit résultera de la composition du patrimoine successoral et de l’application de la loi (C. civ., art. 587). Rappelons en effet l’alinéa premier du texte « Ne sont pas déductibles de l’actif successoral les dettes de restitution exigibles qui portent sur une somme d’argent dont le défunt s’était réservé l’usufruit[7] ».

Les commentaires administratifs vont plus loin en précisant que sont également hors champ d’application les usufruits nés à raison d’« un avantage matrimonial ou un préciput »[8]. De même, les dispositions nouvelles ne sont pas applicables aux dettes de restitution lorsque le défunt détenait l’usufruit pour avoir été institué légataire ou donataire à cause de mort de son partenaire lié par un pacte civil de solidarité (PACS) ou de son concubin prédécédé.

On regrettera le caractère très incomplet de ces précisions. Pour autant, leur énonciation ne saurait selon nous être exhaustive ou limitative et aucun legs en usufruit ne devrait être concerné par le principe de non-déductibilité pour les raisons ci-avant rappelées.

Enfin, les commentaires indiquent que les dispositions nouvelles ne sont pas non plus applicables aux dettes de restitution résultant du versement au profit de l’usufruitier d’une indemnité d’expropriation d’un bien démembré ou d’une indemnité d’assurance faisant suite à la destruction du bien démembré ou de la distribution de dividendes prélevés sur les réserves. Il s’agit une fois encore d’hypothèses de subrogation légale.

L’on comprend que l’administration n’entend pas appliquer le texte de manière identique à l’ensemble des subrogations légales :
– les subrogations légales qui seraient consécutives à une manifestation de volonté active de l’usufruitier et à son seul pouvoir ( remboursement de compte courant d’associé, rachat sur un contrat de capitalisation) seraient traitées comme des « opérations assimilables » à une cession et par principe non-déductible, ce que nous avons condamné comme ne pouvant s’autoriser de lege lata ;
– tandis que les subrogations légales qui seraient subies par l’usufruitier (expropriation, sinistre, distribution de réserves) ne seraient pas concernées par la non-déductibilité.

On notera que n’est pas visée l’hypothèse de la distribution de dividende provenant d’un résultat exceptionnel généré par la vente de l’ensemble des actifs immobiliers d’une société civile immobilière. Rappelons en effet qu’un arrêt du 19 septembre dernier[9] s’est prononcé en faveur du régime du quasi-usufruit dans ces circonstances. Suivant la logique qui nous semble être adoptée dans les commentaires BOFiP, une telle dette de restitution ne serait pas concernée par la non-déductibilité.

2 – Conseils et recommandations pratiques

Critiquables à de nombreux points de vue, l’article 774 bis et les commentaires administratifs doivent néanmoins être intégrés à l’ensemble des stratégies patrimoniales. Nous vous proposons d’évoquer quelques pistes de réflexion pour s’adapter concernant les opérations antérieures d’une part et repenser les usages à venir d’autre part.

2.1- Solutions pour le passé

Les dispositions de l’article 774 bis limitent la déductibilité fiscale de la dette de restitution qui incombe au quasi-usufruitier. Alors que la succession du quasi-usufruitier demeure comptable de la restitution envers le nu-propriétaire, se pose désormais la question de savoir si cette dette peut être admise en déduction au titre du passif successoral pour la liquidation des droits de mutation à titre gratuit par décès.

Ces dispositions sont applicables depuis le 29 décembre dernier, date de promulgation de la loi. Les opérations antérieures à son entrée en vigueur seront donc à regarder d’un œil nouveau puisqu’elles emporteront des conséquences insoupçonnées au moment de leur mise en œuvre.

Le devoir de conseil de l’ensemble des professionnels de la gestion de patrimoine commande de reprendre attache avec les clients concernés pour analyser les conséquences des opérations réalisées dans le passé à l’aune du nouveau texte et envisager des palliatifs.

D’abord, il convient de savoir dans quelle « catégorie » la dette concernée s’inscrira :

• – dette non-déductible ;
• – dette déductible sous réserve de prouver que l’opération ne poursuivait pas un but principalement fiscal ;
• – dette non concernée par la non-déductibilité.

Commençons par la dernière hypothèse, sans doute la plus simple. La dette sera par principe déductible, il faudra tout de même veiller à conserver une preuve de l’origine du démembrement pour l’hypothèse d’un contentieux fiscal.

Dans la seconde hypothèse, il conviendra d’analyser la situation au regard des précisions apportées par le BOFiP pour apprécier le risque de non-déductibilité ou plutôt la capacité à démontrer l’intention non principalement fiscale. Il est probable que peu de choses aient été précisées dans les actes ou conservées par les parties dès lors que la problématique n’existait pas précédemment. Il faudra alors se pencher sur le délai séparant la naissance de l’usufruit et la cession ou l’opération assimilée ainsi que les motivations ayant concouru à la naissance du quasi-usufruit. Dans cette démarche, il faudra tâcher de se préconstituer des preuves pour la succession à venir aux fins de pouvoir passer la dette en passif déductible au décès du quasi-usufruitier.

Quant à la première hypothèse, il est certain que la dette de restitution ne pourra pas être admise en déduction.

Enfin, qu’il s’agisse d’une dette par principe non-déductible ou déductible sous condition, deux solutions nous paraissent parfaitement envisageables.
 
D’une part, il est admis qu’une dette de restitution peut être remboursée par anticipation ou, dit autrement, qu’une extinction anticipée du quasi-usufruit est possible avec l’accord des parties. Ce procédé permettrait de régler la question en éteignant la dette de restitution.

D’autre part, si l’usufruit peut devenir quasi-usufruit lorsqu’il change d’objet, l’inverse est selon nous également possible. Aussi, les deniers soumis au quasi-usufruit peuvent être employés conjointement par l’usufruitier et le nu-propriétaire dans un placement, un investissement ou encore une acquisition permettant une nouvelle répartition des prérogatives entre eux. Pour ce faire, il faudra néanmoins pouvoir « tracer » l’utilisation des deniers soumis au quasi-usufruit et en rapporter la preuve.

Par exemple : Madame PRUDENTE et son fils ont vendu en 2022 un bien qui leur appartenait en usufruit pour l’une et en nue-propriété pour l’autre. Ils avaient convenu de déroger à la répartition légale du prix prévue par l’article 621 du Code civil en soumettant le prix au régime du quasi-usufruit. Madame PRUDENTE a investi l’intégralité de cette somme dans la souscription d’un contrat de capitalisation. Informés du nouveau risque fiscal encouru résultant de la présomption de non-déductibilité de la dette de restitution, mère et fils souhaiteraient réinvestir ensemble les fonds concernés dans une opération permettant un démembrement ordinaire, en l’occurrence, un studio à Lyon. Selon nous, cette acquisition pourra être faite en démembrement par les parties, en remploi des capitaux soumis un temps au quasi-usufruit. Il faudra néanmoins pour y parvenir, pouvoir justifier l’origine de ces fonds et leur traçabilité, depuis la naissance du quasi-usufruit jusqu’au remploi et ce, afin de démontrer l’existence d’une subrogation réelle. Il n’y aura alors plus de dette de restitution dans le patrimoine de Madame PRUDENTE mais un usufruit sur un studio, lequel s’éteindra à son décès sans donner lieu à taxation[10].

2.2- Précautions pour l’avenir

Nos usages doivent s’adapter pour maintenir et pérenniser l’utilisation des stratégies fondées sur l’usufruit qui, par la richesse de leurs possibilités, répondent et répondront encore longtemps à de nombreux besoins et objectifs de nos clients et ce, malgré l’instauration du nouvel article 774 bis.

Parmi les nouvelles habitudes à prendre, il conviendra de s’interroger selon les circonstances de chaque dossier sur le nouveau rapport risque/bénéfice entre l’opportunité de faire naître un quasi-usufruit et l’incertitude quant à la déductibilité fiscale de la dette de restitution.

Si le choix est fait de s’orienter vers un quasi-usufruit, il sera nécessaire d’informer les parties sur le risque fiscal encouru le cas échéant. Il faudra aussi questionner et peser les motivations qui concourront à la naissance du quasi-usufruit et les expliciter par écrit dans le dessein de défendre la déductibilité fiscale de la dette de restitution. Il faudra également veiller à éviter la concomitance des opérations, notamment entre donation en nue-propriété et cession de la pleine propriété du bien avec quasi-usufruit sur le prix de vente.

Par opposition aux pratiques antérieures, il sera désormais déconseillé d’inclure dans la donation toute stipulation relative au sort du prix de vente dans l’hypothèse de la vente conjointe par l’usufruitier et le nu-propriétaire. Il conviendra dorénavant de s’abstenir de toute clause stipulant qu’en cas de vente conjointe de l’usufruit et de la nue-propriété, le donateur aura seul pouvoir pour décider du sort du prix de vente (répartition, remploi, quasi-usufruit). Les clauses de la donation imposant le quasi-usufruit sur le prix en pareilles circonstances sont également à proscrire.

Conclusion

L’usufruit est une institution fort ancienne et pourtant parfaitement adaptée à nos préoccupations contemporaines. Soutenir les jeunes générations en transmettant de son vivant plutôt que par décès, transmettre tout en conservant le pouvoir pour mieux protéger, donner sans trop se dépouiller face à un avenir incertain. L’usage de l’usufruit permet de répondre à de nombreuses situations et sa souplesse permet à la fois nuances et adaptabilité.

[1] Eclairage du 9 février 2024 – N°498, à retrouver sur notre site : Retour sur la loi de finances pour 2024, Donation avec réserve de quasi-usufruit : le civil ne tient plus le fiscal en l’état !, par Jean Aulagnier et Natacha Fauchier. Voir également sur le sujet l’Eclairage du 17 mai 2024 – N°507 : Quasi-usufruit et dette de restitution, par François Fruleux.

[2] Pour les « crypto » la question fait toutefois débat, notamment selon le type de crypto concerné.
[3] Sous réserve de pouvoir rapporter une preuve opposable à l’administration fiscale, une convention de quasi-usufruit ayant fait l’objet d’un enregistrement est toujours souhaitable (et même nécessaire dans l’hypothèse de l’article 773, 2° du CGI).

[4] Quasi-usufruit par application des dispositions de l’article 587 du Code civil, à raison de l’objet sur lequel porte l’usufruit. Pour l’usufruit de créance voir : A. Françon, « L’usufruit de créances », RTD civ 1957, et R. Libchaber, « L’usufruit des créances existe-t-il ? », RTD civ. 1997.

[5] C. civ., art. 621.

[6] Nous soulignons.
[7] Nous soulignons.
[8] Si l’administration fiscale en doutait, nous rappelons que le préciput constitue un avantage matrimonial…

[9] Cass. civ. 3^ème, 19 sept 2024, n°22-18.687. Voir notre actualité : Titres sociaux démembrés : quid de la distribution du résultat exceptionnel généré par la vente de la totalité des actifs immobiliers d’une SCI.

[10] CGI, art. 1133.