Calculatrice AUREP
Le « Profil Invest AUREP » – Nouveauté 2024
Ebooks AUREP – nouveauté 2024
Les nouveaux commentaires administratifs afférents à l’exonération « Dutreil » intègrent la jurisprudence récente relative aux sociétés ayant une activité mixte et aux holdings animatrices. Ils détaillent les modifications apportées par la réforme de 2019 aux engagements collectifs de conservation et au dispositif d’engagement « réputé acquis ». Des indications intéressantes sont également fournies concernant les transmissions de droits démembrés, les restructurations de sociétés sous engagements et l’exercice de la fonction de direction au sein de la société.
Question n° 1 : Les nouveaux commentaires tiennent-ils compte de la jurisprudence récente relative à l’éligibilité à l’exonération partielle des transmissions de parts ou actions de sociétés ayant une activité mixte ?
Réponse : oui, et ils ne se limitent pas à intégrer cette jurisprudence
L’application de l’exonération « Dutreil » aux sociétés exerçant une activité mixte a fait l’objet récemment d’une actualité jurisprudentielle importante.
Dans un arrêt du 23 janvier 2020, le Conseil d’Etat a annulé la doctrine administrative fixant les modalités d’appréciation de l’activité principale de la société dont l’illégalité et l’absence de pertinence avaient été soulignées en doctrine (CE, 23 janv. 2020, n° 435562 : JurisData n° 2020-000738 ; Fr. Fruleux, Exonération Dutreil et activités mixtes : JCP N 2020, n° 25, 1133).
Quelques mois plus tard, la Cour de cassation retenant la même analyse. D’une part, elle confirmait l’éligibilité de plein droit à l’exonération partielle des sociétés exerçant principalement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. D’autre part, elle précisait que cette prépondérance s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice.
L’administration prend acte de cette jurisprudence. Elle confirme que le caractère prépondérant de l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice. Mais elle réintroduit, en retenant cette fois des facteurs plus satisfaisants : le chiffre d’affaires et la valeur vénale des actifs immobilisés ou non affectés à chaque activité, des critères objectifs (et cumulatifs) permettant de caractériser l’activité principale exercée par la société.
Elle admet à titre de règle pratique, qu’une société exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale de façon prépondérante lorsque le chiffre d’affaires procuré par cette activité représente au moins 50 % du montant de son chiffre d’affaires total et que la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et circulant affecté à cette activité représente au moins 50 % de la valeur vénale de son actif brut total (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 20).
Cette indication est précieuse pour le praticien qui peut ainsi se rattacher à des critères objectifs pour déterminer l’activité principale exercée par la société dont la transmission des titres est envisagée.
Cette modification de la doctrine administrative confirme l’analyse suivant laquelle les commentaires antérieurs étaient fondés sur une confusion entre les notions d’actif immobilisé d’une part, et d’actif affecté à l’activité d’autre part (V. En ce sens, F. Fruleux, Exonération Dutreil et activités mixtes préc., n° 19).
On regrettera cependant que l’administration fiscale n’ait toujours pas intégré qu’en soi le recours aux notions comptables même ainsi modifiées et retraitées plutôt que simplement à la notion d’actif affecté s’avère inadapté. La référence à l’actif brut « immobilisé et circulant » est ainsi problématique et inappropriée lorsque la société détient des actifs qui ne sont pas inscrits à son bilan tels qu’un fonds de commerce qu’elle a créé ou une clientèle qu’elle s’est constituée.
Enfin, même si la doctrine administrative ne fournit aucune indication à ce sujet, la jurisprudence confirme que ces critères d’appréciation de cette prépondérance doivent être adaptés lorsque l’activité exercée par la société consiste en l’animation d’un groupe de sociétés, celui du chiffre d’affaires étant dans un tel contexte dénué de pertinence.
Question n° 2 : Les nouveaux commentaires tiennent-ils compte de la jurisprudence récente relative aux sociétés holdings animatrices de leur groupe de sociétés ?
Réponse : oui. On regrettera cependant qu’elle n’en tire pas toutes les conséquences
L’actualité jurisprudentielle a également été importante en ce qui concerne l’éligibilité des holdings animatrices de leur groupe à l’exonération partielle « Dutreil ». Suivant le Conseil d’Etat (CE, 13 juin 2018, n° 395495 : JurisData n° 2018-010085 ; Fr. Fruleux, Animation d’un groupe de sociétés : définition, régime et preuve : JCP N 2018, n° 43-44, 1329), la Cour de cassation a d’une part confirmé qu’une société ayant pour activité principale l’animation d’un groupe de sociétés exerçant une activité opérationnelle est éligible au régime de faveur. Et, d’autre part précisé que le caractère principal de son activité d’animation de groupe doit être retenu notamment lorsque la valeur vénale, au jour du fait générateur de l’imposition, des titres de ces filiales détenus par la société holding représente plus de la moitié de son actif total (Cass. com., 14 oct. 2020, n° 18-17.955 : JurisData n° 2020-016236 ; Fr. Fruleux, Holdings animatrices et activités mixtes : une jurisprudence sécurisante et unificatrice : JCP N 2021, n° 5, 1105).
L’administration prend également acte de cette jurisprudence. Elle confirme que l’activité exercée par le groupe s’étend par capillarité à la holding qui la chapeaute.
Elle retient la définition « classique » de l’animation consacrée en jurisprudence et renvoie aux commentaires administratifs en matière d’IFI en précisant que les sociétés holdings dont les parts ou actions bénéficient de l’exonération partielle sont celles qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations ont pour activité principale :
– la participation active à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale ;
– et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ;
(BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 55 ; et par renvoi : BOI-PAT-IFI-30-10-40, n° 130 et s).
Elle admet également qu’à titre pratique, le caractère principal de l’activité d’animation de groupe d’une société holding doit être retenu notamment lorsque la valeur vénale, au jour du fait générateur de l’imposition, des titres de ses filiales exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale représente plus de la moitié de son actif total. En cela, elle corrobore l’analyse suivant laquelle l’arrêt de la Cour de cassation du 14 octobre 2020 a instauré une présomption en ce sens (V. en ce sens, Fr. Fruleux, Holdings animatrices et activités mixtes : une jurisprudence sécurisante et unificatrice, préc.). L’administration intègre cette présomption dans sa doctrine.
Cependant, le BOFiP ne tire pas toutes les conséquences de la jurisprudence récente. Lorsqu’elle précise que « Sous réserve de satisfaire à ces conditions, les sociétés holdings animatrices peuvent être assimilées aux sociétés qui exercent une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale ». L’administration fiscale présente toujours l’éligibilité des holdings animatrices à l’exonération partielle comme une simple mesure de tolérance, alors que la Cour de cassation confirme qu’elle dérive directement du texte et n’est pas subordonnée à un quelconque tempérament octroyé par l’administration.
Attention
La preuve même de l’animation demeure une question très sensible, source d’un contentieux abondant. Elle nécessite de notre point de vue un audit systématique et préalable destiné à collecter les éléments y compris factuels permettant de justifier à l’administration fiscale que les conditions sont remplies (V. sur ces justificatifs : Fr. Fruleux, JCl. Enregistrement Traité, V° Successions, fasc. 68-5, n° 66 ; M. Clermon, Fr. Fruleux et A. Navaud, La transmission d’entreprise familiale : Actes prat. strat. patrimoniale 2015, n° 2, dossier 14, n° 3).
La jurisprudence la plus récente confirme (Cass. com., 3 mars 2021, n°19-22.397 FS-P+R, n° 20-11.840 FS-D, n° 20-11.838 FS-D, n° 19-21.161 FS-D, n° 18-15.826 FS-D, n° 20-11.839 FS-D (affaire « Finaréa équinoxe ») que la simple potentialité d’animation dont dispose la holding au regard de la structuration du groupe et de l’organisation mise en place n’est pas suffisante. La jurisprudence exige que la preuve soit rapportée que la holding exerce effectivement ce rôle au sein du groupe, de manière concrète.
Cette jurisprudence confirme par prétérition qu’une société holding venant d’être constituée ne peut pas revendiquer ce statut pour bénéficier de l’exonération partielle lors d’une transmission à titre gratuit survenant immédiatement après sa création (V. sur cette question, Fr. Fruleux, Holding animatrice nouvellement constituée et éligibilité à l’exonération Dutreil : Dr. fisc. 2020, n° 26, 286).
Question n° 3 : la nouvelle version du BOFiP est-elle neutre en ce qui concerne l’engagement collectif de conservation et spécialement l’appréciation des seuils requis pour le conclure ?
Réponse : non. A bien y regarder, on peut également y déceler un durcissement de la doctrine antérieure auquel le praticien doit être attentif.
En premier lieu, le BOFiP intègre la nouvelle possibilité offerte par la réforme de 2019 permettant à un souscripteur unique de conclure seul l’engagement « collectif » de conservation s’il remplit à lui seul les conditions requises. L’administration dénomme un tel pacte à signataire unique « engagement unilatéral de conservation » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n°70). Elle précise que ce souscripteur unique peut être l’associé d’une société unipersonnelle ou l’un des associés majoritaires ou minoritaires d’une société.
Attention
Contrairement à ce qui a pu être indiqué (A. Arnaud-Emery, transmission d’entreprise et « régime Dutreil » : une mise à jour administrative attendue ! JCP éd. N 2021, 402, p. 6), l’administration fiscale ne confirme pas que le signataire de l’engagement unilatéral peut être une société interposée. Au contraire, elle précise qu’un tel engagement serait inapte à permettre le bénéfice de l’exonération partielle. Comme nous l’avons précédemment souligné (V. F. Fruleux, Nouvelle doctrine administrative relative à l’exonération « Dutreil » : des revirements et analyses à revoir (1ère partie), à suivre la nouvelle doctrine administrative, la souscription d’un engagement collectif unilatéral par une société interposée n’ouvrirait jamais le droit pour ses associés au bénéfice de l’exonération partielle, faute pour ceux-ci d’être eux-mêmes personnellement signataires de l’engagement de conservation.
En second lieu, le BOFiP confirme que l’engagement unilatéral de conservation peut être souscrit post mortem, c’est à dire par un héritier remplissant les conditions seul aux termes d’un pacte conclu après le décès de l’associé lorsque les titres dépendant de la succession ne font pas l’objet d’un pacte d’associés en cours lors du décès (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 220).
Les commentaires administratifs restrictifs concernent l’appréciation des seuils requis. Ils se manifestement à deux égards :
– D’une part, la loi de finances pour 2019 a abaissé de 34 à 17 % et de 20 à 10 % les seuils requis lorsqu’ils s’apprécient en droits financiers. Ces nouvelles limites ne s’appliquent qu’aux pactes d’associés conclus à compter du 1er janvier 2019, ce que confirme l’administration fiscale. Mais s’agissant des engagements conclus avant cette date, le BOFiP précise « Pour mémoire, les engagements souscrits avant le 1er janvier 2019 devaient porter sur au moins 20 % des droits financiers et des droits de vote attachés aux titres émis par la société s’ils étaient admis à la négociation sur un marché réglementé ou, à défaut, sur au moins 34 % des droits financiers et des droits de vote, y compris les parts ou actions transmises » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 180).
Cette dernière indication est inexacte s’agissant des titres des sociétés non cotées. L’administration avait énoncé une mesure de tempérament précisant qu’ « il n’est pas exigé que le seuil de 34 % soit atteint à la fois pour les droits de vote et les droits financiers » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, 19 mai 2014, n° 200). En l’état du BOFiP, cette mesure de tempérament doit être tenue comme étant rapportée pour les pactes souscrits avant l’entrée en vigueur de la loi de finances pour 2019.
Le praticien doit y porter attention. Il devra en effet fréquemment appliquer un engagement collectif contracté avant l’entrée en vigueur de la loi de finances pour 2019.
En pratique, ce durcissement de l’analyse retenue par l’administration fiscale invite une nouvelle fois à souscrire de nouveau un pacte pour ne pas en subir les effets et bénéficier pleinement des assouplissements apportés par la dernière réforme du régime de faveur.
– D’autre part, l’administration précise que les seuils des droits requis s’apprécient en tenant compte de l’ensemble des droits vote, y compris ceux attachés à des actions de préférence. Et elle n’énonce aucune mesure de tempérament à cet égard (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 190), ce qui peut s’avérer extrêmement dangereux.
Il n’est pas rare qu’en pratique la société ait émis des actions de préférence octroyant à son détenteur un droit de vote spécifique à l’égard de certaines décisions sociales souvent ponctuelles, voire que ces actions lui confèrent un droit de véto pour ce type de décisions. Dans ce dernier cas, en l’absence de tempérament, l’administration fiscale pourrait refuser le bénéficie de l’exonération partielle aux donataires ou successeurs si ces actions n’étaient pas incluses dans le pacte d’associés, le seuil minimum requis ne pouvant, par hypothèse, pas être atteint.
Question n° 4 : Des nouveautés sont-elles à signaler s’agissant des transmissions de parts ou actions en démembrement de propriété ?
Réponse : Oui. Elles sont globalement satisfaisantes
Le BOFiP confirme de manière explicite que toute donation démembrée est susceptible de bénéficier du régime de faveur. Sont donc concernées les donations en nue-propriété, celles qui portent sur l’usufruit des titres sociaux ainsi que les transmissions de l’usufruit et de la nue-propriété à deux bénéficiaires distincts.
L’administration fournit une précision utile relative à la répartition des droits de vote entre usufruitier et nu-propriétaire lorsque la donation est assortie d’une réserve d’usufruit au profit du donateur. Elle indique que les statuts peuvent prévoir cette limitation pour une partie seulement des titres sociaux destinés à être transmis (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 300). Cette précision valide la pratique consistant à prévoir dans les statuts des droits de vote différenciés prévoyant cette répartition à l’égard des seules parts sociales ou actions destinées à être transmises avec le bénéfice de l’exonération partielle.
Le BOFiP confirme également qu’en présence de sociétés interposées, cette limitation des droits de vote de l’usufruitier s’impose seulement au niveau de la société interposée dont les titres sont transmis et non à l’égard de ceux de la société soumis à l’engagement collectif de conservation (BOI préc.). Les obligations déclaratives issues du décret du 27 juin 2019 avaient créé une incertitude à cet égard en imposant à la société cible de certifier « le cas échéant » la limitation par ses statuts des droits de vote de l’usufruitier aux seules décisions concernant l’affectation du résultat (CGI, Ann. II, art. 294 bis IV 2° « b »).
Question n° 5 : La nouvelle version du BOFiP intègre-t-elles les nombreuses modifications apportées par la loi de finances pour 2019 au dispositif d’engagement collectif de conservation réputé acquis ?
Réponse : oui et les commentaires concernant l’extension voulue par la réforme sont dans l’ensemble cohérents.
Le BOFiP précise que depuis le 1er janvier 2019, la fiction juridique qui sous-tend ce régime peut s’appliquer lors de transmission de parts ou actions de sociétés interposées dans les conditions de droit commun, c’est-à-dire comme usuellement dans la limite de deux niveaux d’interposition (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 230 et 250). L’administration écarte ainsi les restrictions énoncées sur ce point par les travaux parlementaires et s’en tient à l’application pure et simple du texte (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 230 et 250). L’engagement collectif de conservation peut donc être réputé avoir été conclu si les conditions sont remplies lorsque la transmission porte sur des parts ou actions d’une société détenant directement une participation dans la société cible (un niveau d’interposition) ou lorsqu’il s’agit d’une société possédant une participation dans une société qui détenaient elle-même des titres d’une société exerçant l’activité éligible (deux niveaux d’interposition)
L’administration précise également que les seuils requis se calculent d’une part en prenant en compte la participation détenue directement et indirectement dans la société cible (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 250) qui doivent donc être cumulées. Et d’autre part, que les seuils de participation indirecte s’apprécient en tenant compte seulement des pourcentages de droits de vote et de droits financiers de la société directement associée de la société cible exerçant l’activité éligible ; quelle que soit le niveau de participation détenu par l’auteur de la transmission dans la ou les sociétés interposées, (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 200).
Quant au délai de détention de deux ans, il concerne l’ensemble des titres composant la chaîne de participations existant entre le donateur ou le défunt et la société cible (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 240).
Une mesure de tempérament très utile est cependant énoncée. Elle confère à ce dispositif sa pleine portée : l’augmentation ou la diminution de la participation détenue directement ou indirectement dans la société cible dans les deux ans précédant la transmission n’exerce aucune incidence dès lors que l’intégralité des conditions afférentes notamment aux seuils minimums demeure respectée en continu durant cette période et jusqu’à la transmission (BOI ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 257). Ainsi, par exemple, une cession réalisée par la société détenant directement la participation dans la société cible intervenue dans les deux ans précédant la transmission diminuant la participation détenue dans la société cible ne ferait pas courir un nouveau délai de deux ans. L’exonération pourrait s’appliquer indirectement pour la participation conservée dans la société cible dès lors que les seuils minima requis ont été respectés dans les deux ans précédant la transmission. Il serait toutefois souhaitable que l’administration fiscale précise la portée de cette mesure de tempérament et sa localisation, et indique clairement si elle concerne uniquement la participation détenue par la société interposée dans la société cible ou l’ensemble de la chaine de participation. La référence faite à « l’augmentation ou la réduction de la participation détenue directement ou indirectement dans la société éligible au dispositif par le donateur ou défunt » est à cet égard équivoque.
Quant à la fonction de direction ou l’activité principale, elle doit être exercée au sein de la société cible et non dans la société dont les titres sont transmis (BOI ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 255). L’administration précise à cet égard qu’en cas de détention indirecte des titres, l’activité professionnelle principale ou, le cas échéant, la fonction de direction doit être exercée personnellement par l’auteur de la transmission, son conjoint, partenaire de PACS ou concubin notoire au sein de la société cible. L’exercice éventuel d’une fonction de direction dans cette dernière société par une société interposée ne permet pas de remplir l’exigence légale.
Enfin, sans surprise, pour l’extension du dispositif aux couples de concubins notoires, l’administration précise qu’il y a lieu de se rapporter à la définition et aux commentaires fournis en matière d’IFI pour la délimitation des couples faisant l’objet d’une imposition commune (BOI ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 240). Ces derniers (BOI-PAT-IFI-20-10, n°80 à 110) renvoient eux-mêmes à la définition fournie par l’article 515-8 du code civil qui précise que le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple.
Question n° 6 : Le BOFiP contient-il, outre les indications déjà analysées concernant les personnes aptes à satisfaire à cette exigence une fois la transmission réalisée, des nouveautés en ce qui concerne l’exercice de la fonction de direction ou l’activité principale au sein de la société ?
Réponse : oui. On note principalement une nouvelle mesure de tempérament.
S’agissant de la détermination des fonctions de direction éligibles, l’administration supprime la liste fournie dans ses commentaires. Elle renvoie à celle limitative énoncée au 1° du 1 du III de l’article 975 du Code général des impôts et à ses commentaires afférents à l’IFI (BOI-ENR-DMTG-10-40-10, n° 290). Elle confirme que l’article 787 B du CGI n’impose aucune condition inhérente à la rémunération perçue ni au caractère principal de l’activité du dirigeant dans la société et que la fonction de direction peut être exercée par une personne morale (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 290).
Bien que curieusement formulé, un nouveau tempérament est créé pour éviter la déchéance du régime de faveur lorsque le non-respect de la condition de poursuite de la fonction de direction ou de l’activité au sein de la société résulte d’un décès. Ce dernier est assimilé à un cas de force majeure n’emportant pas déchéance s’il s’avère qu’aucune personne tenue par l’engagement collectif ou l’engagement individuel de conservation n’est en capacité d’exercer cette fonction (enfants mineurs, incapacité) (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, n° 70).
On notera que cette tolérance d’interprétation stricte ne suffit pas à englober l’ensemble des situations concernées qui ne se résument pas à l’incapacité juridique ou à la minorité des successeurs du dirigeant ou professionnels en exercice. Nous pensons par exemple aux professions réglementées dans lesquelles l’activité ou la direction ne pourra pas être poursuivie, faute pour les successeurs de disposer des diplômes ou capacités professionnelles requises.
Question n° 7 : Les commentaires abordent-ils la problématique des restructurations de sociétés en cours d’engagements fiscaux.
Réponse : oui. Deux points attirent particulièrement l’attention.
D’une part, les tempéraments destinés à assurer la neutralité des fusions de sociétés intervenant avant l’expiration des engagements fiscaux (BOI-ENR-DMTG-10-40-20-40-20 n° 160) continuent à aborder la remise en cause du régime de faveur uniquement sous le prisme des engagements de conservation. Pour assurer l’effectivité de cette neutralité conditionnée à la conservation par le bénéficiaire de la transmission des titres issus de la restructuration, il serait nécessaire que l’administration complète cette doctrine par un tempérament concernant l’exercice de la fonction de direction et précise que lorsque la société dont les titres ont été transmis est absorbée, la fonction de direction peut être exercée au sein de la société absorbante.
– D’autre part, s’agissant du nouveau tempérament ajouté par la loi de finances pour 2019 applicable aux offres publiques d’échanges préalables à une fusion ou scission, l’administration fiscale retient une analyse stricte du texte. Elle précise que l’absence de remise en cause de l’exonération partielle concerne uniquement l’échange en contrepartie de titres et non de liquidités. En cas de mixité de l’offre publique d’échange, l’exonération est donc remise en cause en totalité, ce qui apparait très sévère.
Question n° 8 : Les nouveaux commentaires contiennent-ils des indications inattendues concernant l’entrée en vigueur des nouvelles obligations déclaratives « allégées ».
Réponse : non, ce qui ne signifie pas que le praticien ne doit pas porter une attention toute particulière à cet aspect de la gestion des transmissions.
Le BOFiP confirme que les nouvelles obligations déclaratives fixées par le décret du 27 juin 2019 retouché par celui du 22 juillet 2020 s’appliquent à compter du 1er janvier 2019, même si la transmission a été réalisée avant cette date (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-30, n° 1 ; BOI-ENR-DMTG-10-20-40-40, n° 165). C’est l’analyse que nous avions retenue (V. F. Fruleux, La réforme du régime d’exonération Dutreil : nouvelles possibilités, mise en œuvre et points à clarifier, JCP éd. N 2019, n°4, 1087, n°141). Le praticien ne doit pas oublier que cette application immédiate des nouvelles dispositions si elle a permis de l’affranchir à compter du 1er janvier 2019 des attestations annuelles systématiques, a aussi pour conséquence d’imposer le dépôt des attestations « récapitulatives » qui par hypothèse n’ont pas été envisagées lors de la transmission. Elles doivent être adressées au service des impôts ayant enregistré l’acte de donation ou la déclaration de succession dans un délai de trois mois à compter de la fin de l’engagement individuel de conservation (CGI, ann. 2 art. 294 ter).