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Les nouveaux commentaires administratifs relatifs à l’exonération « Dutreil » ne constituent pas, loin s’en faut, une simple « mise à jour » du BOFiP.
Opérant des revirements d’analyses sur de nombreux points qui n’ont pas été modifiés par la réforme de 2019, ils contiennent de nombreuses indications dont la légalité est douteuse ainsi que des précisions confuses ou contradictoires qui devront être modifiées.
Question n° 1 : Ces nouveaux commentaires administratifs étaient-ils attendus ?
Réponse : oui
La loi de finances pour 2019 a profondément réformé le régime de faveur « Dutreil ». Paradoxalement, cette réforme qui était destinée à simplifier et assouplir l’exonération partielle, a engendré de nombreuses incertitudes en raison d’une rédaction souvent maladroite ou approximative. Les travaux parlementaires parfois contradictoires ne permettaient pas toujours de clarifier les incertitudes induites, quant aux décrets fixant les obligations déclaratives des redevables et sociétés, ils avaient qui avaient suscité de nouvelles interrogations (V. Notamment, F. FRULEUX, Exonération Dutreil : Des obligations déclaratives complexes et perfectibles, JCP N 2019, n° 35, 1267).
La réforme était entrée en vigueur depuis plus de deux ans. Il était temps que l’administration fiscale actualise sa doctrine et intègre les modifications apportées sur de nombreux points par réforme de 2019.
Question n° 2 : Les nouveaux commentaires se limiten-t-ils à « mettre à jour » le BOFiP en intégrant les modifications législatives et jurisprudentielles ?
Réponse : non
Cette actualisation du BOFiP outrepasse largement son objet supposé (V. 06/04/2021 : ENR – Consultation publique – Mutations à titre gratuit – Exonération partielle en raison de la nature du bien transmis : transmission d’entreprises ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale – Précisions sur les assouplissements des conditions prévues à l’article 787 B du CGI – loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019, art. 40). Les indications fournies sont loin de constituer une simple « mise à jour » des commentaires administratifs. Les précisions liminaires fournies par l’administration énumérant les modifications apportées sont à cet égard inexacts.
Sur de nombreux points essentiels qui n’ont pas été modifiés par la loi de finances pour 2019 et n’ont fait l’objet d’aucune jurisprudence, l’administration fiscale modifie sa doctrine antérieure et opère en réalité des revirements.
Question n° 3 : S’agit-il d’un simple projet de commentaires publié par l’administration fiscale ?
Réponse : Non
Un projet de commentaires avait déjà été présenté officieusement. Il avait dû être retiré par l’administration tant les imperfections qu’il contenait étaient nombreuses.
L’actualisation du BOFiP qui a été mise en ligne le 6 avril 2021 constitue l’analyse officielle faite par l’administration fiscale du régime de faveur. Il fixe dès à présent la doctrine de l’administration.
Bien que faisant l’objet d’une consultation publique jusqu’au 6 juin 2021, ce nouveau corpus est immédiatement opposable à l’administration fiscale. Le praticien doit y être attentif. Les commentaires administratifs antérieurs, plus favorables à de nombreux égards sont rapportés, et ne sont plus opposables à l’administration à compter du 6 avril 2021.
Pour autant cette nouvelle doctrine devra nécessairement être amendée, tant elle contient d’analyses contestables dont la légalité est plus que douteuse.
Question n° 4 : Les revirements d’analyses opérés par l’administration concernant des points n’ayant fait l’objet d’aucune modification sont-ils significatifs ?
Réponse : oui
Ils relèvent du fond et semblent traduire une méconnaissance de ce régime de faveur il est vrai complexe. La nouvelle équipe de rédacteurs des commentaires administratifs semble méconnaitre les lignes directrices qui gouvernent le régime de faveur : persistance des effets produits par l’engagement collectif activé lors de la donation après qu’il a expiré, principe même de l’interposition de sociétés et même absence de prise de tout engagement par le donateur ou défunt lorsqu’il est réputé acquis semblent niés, de sorte que la nouvelle doctrine déstabilise le régime de faveur.
Si on les suivait, ces nouvelles exigences restreindraient considérablement le champ d’application du régime de faveur, dénaturant même certains dispositifs dont le législateur a pourtant souhaité étendre le domaine d’application en 2019.
Question n° 5 : Ces nouveaux commentaires sont-ils susceptibles de rallonger indirectement la durée des engagements de conservation devant être respectés par les bénéficiaires de la transmission ?
Réponse : oui
Dans le régime applicable aux transmissions de parts sociales ou d’actions (CGI, art. 787 B), l’une des conditions requises pour conserver le bénéfice de l’exonération appliqué lors de la donation ou succession consiste en l’exercice d’une fonction de direction ou activité professionnelle principale au sein de la société pendant un délai de trois ans à compter de la transmission ou du décès (CGI, art. 787 B d). Cette fonction ou activité peut être exercée durant cette période soit par un associé signataire de l’engagement collectif de conservation, soit par un bénéficiaire de la transmission (CGI, art. 787 B d). Et Il est très courant en pratique que cette exigence soit satisfaite par le donateur ou un autre signataire de l’engagement collectif la période requise de trois ans à compter de la transmission et non pas un donataire ou héritier.
Une telle possibilité est essentielle pour atteindre les objectifs que le législateur a assigné au régime de faveur et qui ont été explicités par le Conseil constitutionnel (Conseil Constitutionnel, Décision n°2018-777 DC du 28 décembre 2018, Considérants n°s 31 à 34).
Elle assure la pérennité de l’entreprise stabilisant lors d’une transmission anticipée ou par décès la direction de la société qui demeure exercée par un dirigeant expérimenté déjà en place, évitant ainsi à l’entreprise de subir simultanément le choc de la modification de son actionnariat et de sa direction.
Elle assure également la stabilité de l’actionnariat de la société, en lui offrant un actionnariat stable constituée par les signataires de l’engagement collectif qui portent durablement son capital et favorisent ainsi son développement, sans nécessairement avoir vocation à assurer la direction opérationnelle de l’entreprise.
L’administration fiscale admettait explicitement qu’une fois la transmission réalisée, cette exigence pouvait être satisfaite indifféremment par l’exercice au sein de l’entreprise de la fonction de direction soit par un signataire de l’engagement collectif soit par un bénéficiaire de la transmission (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 390, 19 mai 2014).
Le d) de l’article 787 B du CGI qui porte cette exigence n’a pas été modifié par la loi de finances pour 2019.
Les nouveaux commentaires administratifs opèrent pourtant un revirement radical à cet égard. Ils énoncent que dorénavant, une fois la transmission réalisée, la fonction de direction ou l’activité principale ne peut être exercée par un signataire de l’engagement collectif qu’à la condition qu’il soit encore tenu de respecter ce dernier(BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 390, 6 avril 2021 et n° 395).
« A compter de la transmission, un associé signataire de l’engagement (y compris le donateur) ne peut exercer l’activité professionnelle principale ou, le cas échéant, la fonction de direction dans la société que s’il continue de détenir des titres de cette société soumis à un engagement de conservation et demeure à ce titre associé d’un engagement collectif ou, le cas échéant, unilatéral de conservation. Dès lors que l’ensemble des titres soumis à engagement a été transmis, la direction de la société doit être assurée par l’un des héritiers, légataires ou donataires »BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, 6 avril 2021, n° 390 et 395
Nous doutons fortement de la légalité d’une telle interprétation qui nie les effets produits par l’engagement collectif utilisé lors de la transmission au motif que l’exonération a basculé dans la phase d’engagement individuel et déstabilise y compris les transmissions réalisées avant la publication des nouveaux commentaires administratifs, s’agissant d’une condition qui comme l’administration le rappelle elle-même s’apprécie de manière continue jusqu’au terme du délai triennal.
Ces indications sont de surcroit équivoques : quel sens donner en effet à l’indication suivant laquelle le signataire de l’engagement collectif ne peut valablement exercer une fonction de direction pour satisfaire à l’exigence requise « que s’il continue de détenir des titres de cette société soumis à un engagement de conservation et demeure à ce titre associé d’un engagement collectif ou le cas échéant unilatérale de conservation » (BOI préc. n° 395) ? Littéralement, tout engagement collectif souscrit par le donateur ayant conservé une participation dans la société permettrait de satisfaire l’exigence nouvelle. Il pourrait notamment s’agir de celui qui serait conclu une fois la transmission réalisée par le donateur et le ou les donataires à titre conservatoire en vue de bénéficier de l’exonération partielle lors d’une transmission ultérieure et qui engloberait les titres transmis et ceux conservés par le disposant. Sauf à dénaturer à nouveau le dispositif, on voit comment un engagement collectif distinct de celui appliqué lors de la transmission pour bénéficier de l’exonération partielle pourrait permettre de satisfaire les conditions requises pour éviter une déchéance de cette dernière.
En pratique, pour se plier à cette nouvelle exigence contestable il faudrait, lorsqu’aucun des bénéficiaires de la transmission n’a vocation à exercer une telle fonction ou activité au sein de la société rallonger la durée de l’engagement collectif de conservation, afin qu’il couvre la période de trois ans post-transmission.
Une telle pratique serait loin d’être neutre. Elle rallongerait la durée totale des engagements fiscaux des bénéficiaires de la transmission, puisque l’engagement individuel de quatre ans souscrit dans l’acte de donation ou la déclaration de succession ne court qu’à compter de la fin de l’engagement collectif. On ne trouve dans les travaux parlementaires nulle trace de la volonté du législateur de 2019 de rallonger ainsi, même indirectement la durée des engagements fiscaux des bénéficiaires de la transmission. Un tel rallongement irait à contrecourant de l’évolution du dispositif, la précédente réforme réalisée par la loi de finances rectificative pour 2007 ayant au contraire raccourci leur durée jugée trop longue.
Ces commentaires dont la légalité est plus que douteuse doivent impérativement être modifiés.
Question n° 6 : L’administration modifie-t-elle également son analyse concernant cette exigence relative à la direction de l’entreprise lorsque l’engagement collectif est réputé acquis ?
Réponse : oui. Il semble bien, ou alors la nouvelle doctrine est pour le mois mal formulée.
Dans la réponse ministérielle MOREAU (rép. min. MOREAU, n° 99759, JOAN 7 mars 2017, p. 1983) par ailleurs partiellement reprise dans la nouvelle version du BOFiP, l’administration fiscale a refusé que la fonction de direction ou activité principale dans les trois ans suivant la transmission puisse être assurée par le donateur. Elle impose dans un tel contexte que la fonction de direction ou l’activité soit exercée par le donataire.
Les nouveaux commentaires semblent encore plus restrictifs lorsqu’ils énoncent, en outre, et distinctement de cette réponse ministérielle qui est par ailleurs reprise que : « l’exonération partielle ne trouve donc notamment pas à s’appliquer en cas d’engagement réputé acquis lorsque le donateur continue à exercer son activité professionnelle principale ou la fonction de direction dans la société après la transmission » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 395).
C’est une chose que d’affirmer que le donateur ne peut pas satisfaire à l’exigence continuant à exercer son activité ou fonction au sein de l’entreprise, c’en est une autre d’énoncer comme littéralement l’indique la nouvelle doctrine qu’il ne peut pas continuer d’exercer une telle activité ou fonction de direction, ce qui exclurait la possibilité d’assurer une co-direction ou co-activité exercée conjointement par le donateur et le donataire.
Nous ne percevons pas ce qui pourrait justifier une telle restriction qui nous apparaît illégale en ce qu’elle rajoute une condition n’étant pas énoncée par le texte et, contrevient aux objectifs poursuivis par le législateur. Un tel exercice conjoint permet en effet d’assurer le passage de relais entre donateur et donataire qui en pratique s’avère précieux et permet d’atteindre l’objectif de pérennisation de l’entreprise poursuivi par le législateur.
Si l’administration fiscale maintenait cette analyse, cette doctrine serait de notre point de vue vouée à la censure.
Question n° 7 : L’administration fiscale modifie-t-elle sa doctrine relative aux conditions d’application de l’exonération lorsque la transmission porte sur des titres d’une société « interposée » ?
Réponse : Oui, au point de dénaturer purement et simplement ce régime.
Le législateur a ouvert le régime de faveur aux transmissions de sociétés « interposées » qui, sans exercer directement une activité éligible détiennent directement ou indirectement et dans la limite de deux niveaux d’interposition une participation dans une société qui se livre à une telle activité (v. actuellement CGI, art. 787 B « b » 3).
Lorsque la transmission porte sur ce type de sociétés, l’application de l’exonération se caractérise par une dissociation de l’engagement individuel de conservation. Le premier est souscrit comme habituellement sur les titres de la société (interposée) qui sont transmis. Le second est conclu sur les titres de la société « cible » exerçant l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.
La doctrine administrative fixe les modalités d’exécution de cette dissociation. Elle précise ainsi que de la fonction de direction doit être assurée au sein de la société « cible », alors que la répartition des droits de vote requise lorsque la donation est assortie d’une réserve d’usufruit s’apprécie dans les statuts de la société interposée dont les titres sont transmis.
Le BOFiP confirmait clairement que l’engagement collectif souscrit par la société interposée ouvrait aux associés de la société interposée le bénéfice de l’exonération partielle lors des transmissions des parts sociales ou actions qu’ils détiennent dans la société interposée (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, 15 mai 2014, n° 80).
La loi de finances pour 2019 n’a opéré aucune modification à cet égard. Elle n’a procédé qu’à des aménagements ponctuels destinés à conférer une assise légale à une exigence énoncée par la doctrine administrative et d’autre part, à étendre les transmissions de titres de sociétés interposées pouvant bénéficier du régime de faveur. Pourtant, l’administration fiscale revient sur son analyse antérieure. Elle impose dorénavant comme condition au bénéfice du régime de faveur lors de la transmission des parts ou actions de la société interposée que le défunt ou donateur associé de la société interposée soit directement signataire de l’engagement collectif de conservation (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, 6 avril 2021, n° 87 et 375). Cet infléchissement était, à bien y regarder, perceptible dès la publication du décret du 27 juin 2019 fixant les obligations déclaratives des sociétés bénéficiant de la transmission (V. F. Fruleux, Transmissions d’entreprise : le décret du 17 janvier 2008 doit être réécrit, JCP N 2008, n° 22, 1211, spéc. n° 19).
Ces indications ne relèvent pas d’une maladresse rédactionnelle. Réitérées, elles marquent de manière très nette la volonté de l’administration fiscale d’infléchir sa doctrine en conditionnant dorénavant le bénéfice de l’exonération à l’adhésion par l’associé de la société interposée à l’engagement collectif conclu sur les parts ou actions de la société « cible ».
Elles sont univoques : « les personnes physiques porteuses de parts de sociétés interposées qui souhaitent les transmettre sous le bénéfice de ces dispositions doivent être signataires de l’engagement collectif de conservation dans la société cible » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n°375).
En l’état des textes, l’adhésion à un engagement collectif de conservation nécessite que le signataire soit, par définition, associé de cette société cible, pour qu’il puisse s’engager à ne pas céder les parts ou actions de cette société pendant la durée du pacte d’associés.
La dénaturation du régime est ici totale. Somme toute, à suivre la nouvelle doctrine administrative, l’application indirecte de l’exonération dans le régime des sociétés interposées serait donc dorénavant conditionnée par la détention d’une participation directe dans la société cible…
Le contresens apparaît également si l’on se réfère aux objectifs poursuivis par le législateur lors de la réforme de 2019. Les travaux parlementaires attestent que l’objectif premier de la création de l’engagement collectif unilatéral, c’est à dire de la possibilité pour un associé remplissant seul les conditions requises de conclure seul un engagement collectif était d’ouvrir le « pacte Dutreil » aux sociétés unipersonnelles et notamment de lever un obstacle jusque-là dirimant en permettant à une société mère à 100 % de sa filiale de conclure un engagement collectif de conservation sur ses titres pour ouvrir droit au bénéfice de l’exonération partielle lors de la transmission de ses propres parts sociales ou actions. Sauf à redéfinir aussi les règles de l’arithmétique élémentaire, si la société mère interposée signataire de l’engagement collectif unilatéral détient 100 % du capital de la filiale faisant l’objet de l’engagement collectif, les associés de la société interposée ne peuvent détenir directement aucun titre de la société cible. Ils ne peuvent par conséquent pas être signataires de l’engagement collectif. Le législateur de 2019 aurait donc modifié la nature même de l’engagement collectif pour permettre à une société mère de souscrire un engagement collectif sur les titres de sa filiale détenue à 100 %, mais celui-ci serait purement platonique, ne permettant jamais d’ouvrir droit au bénéfice de l’exonération partielle…
Plus largement, alors qu’aucune volonté d’exclusion n’a été exprimée par le législateur, tout engagement collectif unilatéral de conservation souscrit par une société interposée serait inapte à ouvrir droit au bénéfice de l’exonération partielle.
Attention
Certains commentaires de la nouvelle doctrine administrative peuvent induire le praticien en erreur. C’est le cas de l’indication suivante : « Il est enfin précisé que le souscripteur unique [de l’engagement de conservation] peut être une personne morale qui détient directement une participation dans la société dont les titres font l’objet de l’engagement de conservation. Cette précision sera fort utile pour l’application du « régime Dutreil » en présence de sociétés interposées (« exonération par ricochet ») » ( A. Arnaud-Emery, transmission d’entreprise et « régime Dutreil » : une mise à jour administrative attendue ! JCP éd. N 2021, 402, p. 6).
Ce n’est pas le cas. L’administration ne précise pas que le souscripteur unique de l’engagement de conservation peut être une personne morale. Au contraire, en conditionnant le bénéfice de l’exonération partielle à l’adhésion de l’auteur de la transmission à l’engagement collectif, elle confirme qu’un engagement de conservation unilatéral souscrit par une personne morale n’ouvrira pas droit au bénéfice de l’exonération partielle(V. également dans le sens de notre analyse, G. Dumont, S. Lerond & A. Dupire, Pacte Duteil-transmission : les commentaires administratifs en consultation publique, FR 24/21, 1, n°15).
Une telle dénaturation du régime de l’interposition qui ne correspond manifestement pas aux objectifs poursuivis par le législateur nous semble inacceptable. Ces indications doivent également être rapportées par l’administration à l’issue de la consultation publique.
Question n°8 : Les activités éligibles sont-elles également concernées par ce revirement de doctrine ?
Réponse : oui
Seules sont éligibles à l’exonération partielles les entreprises exerçant à titre principal une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricoles ou libérale.
Les nouveaux commentaires précisent que pour apprécier la nature des activités industrielles, commerciales, artisanales, agricoles ou libérales éligibles au régime de faveur, il y a lieu de se reporter aux indications données dans sa documentation afférente à la détermination de l’assiette de l’impôt sur la fortune immobilière (IFI) (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 15 et par renvoi BOI-PAT-IFI-20-20-20-30).
Ce renvoi permet comme l’admettait la doctrine antérieure d’inclure dans le périmètre de l’exonération des activités qui sont juridiquement de nature civile mais fiscalement et en matière d’impôt sur le revenu sont assimilées à des activités industrielles et commerciales en vertu des articles 34 et 35 du CGI.
Toutefois, ce renvoi n’est que partiel et il est plus restrictif que celui énoncé par la doctrine traitant de l’IFI. L’administration exclut systématiquement du champ d’application de l’exonération partielle toutes les activités de gestion par une entreprise de son propre patrimoine immobilier, même celles qui sont mentionnées aux articles 34 et 35 du CGI et que les commentaires administratifs afférents à l’exonération d’IFI au titre des biens « professionnels » assimilent pourtant à des activités commerciales pouvant bénéficier de l’exonération (BOI-PAT-IFI-20-20-20-30, n°90).
Cette exclusion crée un inopportun hiatus entre les commentaires administratifs respectivement consacrés à l’exonération « Dutreil » et l’exonération d’IFI pour les biens « professionnels ». Elle concerne principalement les activités de location de locaux meublés à usage d’habitation, même si elles remplissent en matière d’IR les conditions requises pour conférer au contribuable le statut de loueur en meublé professionnel et de loueurs d’établissements commerciaux ou industriels « équipés », c’est à dire munis du mobilier ou du matériel nécessaires à leur exploitation.
Elle n’était pas énoncée pas la doctrine antérieure. L’administration fiscale avait au contraire confirmé à de nombreuses reprises, aux termes de décisions de rescrit et dans ses commentaires d’avis rendus par le comité de l’abus de droit que sous réserve de respecter les conditions par ailleurs requises, l’activité de loueur en meublé à usage d’habitation exercée à titre habituel, qu’elle soit ou non accompagnée de prestations de service pouvait bénéficier de l’exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit (V. notamment, Commentaire des avis CADF 2015-07 à 09, 6 novembre 2015, p. 6 : « en raison des termes employés par le législateur dans la rédaction de l’article 787 B du CGI, les activités commerciales doivent normalement s’entendre de celles revêtant ce caractère en droit privé. Toutefois, pour le bénéfice du régime de faveur prévue à l’article 787 B du CGI, la doctrine admet qu’il y a lieu de prendre en considération les activités qui sont regardées comme telles au sens du droit fiscal. Présentent ainsi un caractère commercial les activités dont les résultats sont classés dans la catégorie des BIC en application de l’article 34 et de l’article 35 du CGI (cf. BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 renvoyant au BOI-PAT-ISF-30-30-10-10). Tel est le cas de l’activité de loueur en meublé à usage d’habitation exercée à titre habituel, qu’elle soit ou non accompagnée de prestations de service. »).