Inéligibilité de sociétés holdings « animatrices » nouvellement constituées à l’exonération Dutreil : confirmation jurisprudentielle et bonnes pratiques

En douze Questions/réponses

Trois arrêts rendus par la cour de cassation (Cass. com., 11 mai 2023, n° 21-16.923 : JurisData n° 2023-008596. – Cass. com., 11 mai 2023, n° 21-16.924 : JurisData n° 2023-008591. – Cass. com., 11 mai 2023, n° 21-16.925 : JurisData n° 2023-008595) confirment, l’inéligibilité des transmissions de titres de sociétés holdings « animatrices » nouvellement constituées à l’exonération Dutreil.

Leur analyse  conduit à dégager les bonnes pratiques permettant de sécuriser les transmissions de parts sociales ou actions de sociétés holding.

Question n°1 : La jurisprudence de la Cour de cassation précisant qu’une transmission de parts sociales ou actions d’une société holding « animatrices » venant d’être constituée n’est pas éligible à l’exonération Dutreil est-elle inattendue ?

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Réponse : Non. Elle n’est pas surprenante. Elle avait été anticipée.

De précédentes analyses (F. Fruleux, La Cour de cassation n’énonce pas qu’une holding animatrice nouvellement créée est éligible à l’exonération Dutreil : JCP N 2020, n° 17, act. 391. – V. également, Holding animatrice nouvellement constituée et éligibilité à l’exonération Dutreil : Dr. fisc. 2020, n° 26, comm. 286, note F. Fruleux), nous avaient conduit à attirer l’attention des praticiens sur les risques inhérents à la revendication de l’exonération « Dutreil » lors de la transmission de titres d’une société holding venant d’être constituée et qui était présentée comme étant animatrice de son groupe de sociétés.

Question n°2 : Ces réserves étaient-elles basées sur des exigences de fond ?

Réponse : Non. Elles se fondaient sur des exigences probatoires qui sont confirmées par la jurisprudence.

Compte tenu des exigences propres à cette activité, on pouvait redouter qu’une transmission suivant immédiatement la constitution de la société ne soit pas éligible au régime de faveur, faute de pouvoir rapporter la preuve du rôle d’animation effectivement exercé par la holding au sein de son groupe.

Nous avions pu souligner que ce risque existait quand bien même le rôle d’animation serait avéré une fois la transmission réalisée.

Question n°3 : Certains arrêts antérieurs de la Haute juridiction pouvaient-ils être analysés comme ayant statué en sens contraire et ayant admis la possibilité pour de telles sociétés de bénéficier de l’exonération Dutreil ?

Réponse : Non.

Un arrêt rendu par la Cour de cassation le 18 mars 2020 (Cass. com., 18 mars 2020, n° 17-31.233 : JurisData n° 2020-004394 ; Dr. fisc. 2020, n° 26, comm. 286, note F. Fruleux) avait certes invalidé une proposition de rectification ayant refusé à une holding nouvellement créée la possibilité de bénéficier de l’exonération Duteil. Mais cette annulation n’abordait pas la question de l’éligibilité de la transmission à l’exonération au fond. Elle était fondée sur un vice de procédure. Même si l’inverse a pu être soutenu au lendemain de cette décision, cet arrêt ne pouvait nullement être interprétée comme ayant validé, même de manière implicite, un tel schéma de transmission (V. F. Fruleux, La Cour de cassation n’énonce pas qu’une holding animatrice nouvellement créée est éligible à l’exonération Dutreil : JCP N 2020, n° 17, act. 391).

Pour leur part, les arrêts Finaréa Equinoxe du 3 mars 2021 (V. spéc., Cass. com., 3 mars 2021, n° 19-22.397 : JurisData n° 2021-002980 ; Dr. fisc. 2021, n° 17, comm. 225, note J.-F. Desbuquois et J. Kozlowski) concernant les réductions d’IFI PME avaient confirmé ce risque en subordonnant la qualification de holding animatrice à l’exercice d’une animation « effective » et non simplement potentielle. Ils s’inscrivaient eux-mêmes dans la lignée de l’arrêt Thermcross (Cass. com., 21 juin 2011, n° 10-19.770 : Bull. civ. IV, n° 103 : JurisData n° 2011-012356 ; Dr. fisc. 2012, n° 5, comm. 124, note D. Barsus et J. Béguier). Dans cvette affaire, la Cour de cassation avait déjà écarté du bénéfice de l’exonération Dutreil une transmission portant sur des titres d’une holding constituée concomitamment, au motif que les donataires « ne démontraient pas qu’à la date de la donation-partage, la société JBFB exerçait effectivement, en plus de son activité financière, une activité d’animatrice de groupe ».

Question n°4 : Dans l’espèce ayant donné lieu aux arrêts du 11 mai 2023, la chronologie retenue s’avérait-elle problématique ?

Réponse : Oui. Elle correspondait au séquencement dont la dangerosité avait été soulignée.

Dans cette affaire, la société holding présentée comme animatrice avait été créée le 31 mai 2011 et immatriculée le 10 juin 2011. Le 15 juin 2011, elle avait acquis la participation dans une filiale. Le même jour elle avait conclu avec cette société une convention d’animation. La transmission des actions de la holding au profit de la fille et de petits-enfants de la donatrice fut réalisée sous le bénéfice de l’exonération Dutreil par donation-partage le 27 juin 2011.

Question n°5 : La Cour de cassation tranche-t-elle clairement la question de la compatibilité d’une telle chronologie avec la possibilité de bénéficier de l’exonération Dutreil ?

Réponse : Oui.

La Haute Juridiction confirme l’inéligibilité de la transmission à l’exonération partielle, au motif qu’aucune preuve n’est rapportée au 27 juin 2011, date de la donation-partage d’une animation effective exercée par la holding. Elle approuve la cour d’appel d’avoir considéré que « si la condition d’activité doit être respectée au jour de la donation, l’animation effective du groupe doit être préparée suffisamment en amont afin de pouvoir démontrer l’effectivité et la réalité du schéma présenté ».

Question n°6 : Ne s’agit-il pas d’arrêts d’espèce ?

Réponse : Non.

La généralité de la formulation retenue de manière identique par la Cour de cassation dans ces trois décisions conduit à y voir des arrêts de principes.

La Haute Juridiction rappelle que selon l’article 787 B du CGI, dans sa rédaction alors en vigueur, les parts ou actions d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès ou entre vifs sont, à certaines conditions, exonérées de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur.

Reprenant sa jurisprudence antérieure devenue classique (Cass. com., 14 oct. 2020, n° 18-17.955 : JurisData n° 2020-016236 ; Dr. fisc. 2020, n° 51-52, comm. 472, note J.-F. Desbuquois et J. Kozlowski), elle énonce qu’« Est assimilée à une telle société la société holding qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers », tout en prenant soin de préciser que « cette activité d’animation de son groupe par la société holding s’appréci[e] au jour du fait générateur de l’imposition ».

En l’espèce, elle constate que la holding qui n’avait pas de filiale avant le 15 juin 2011 n’est devenue une société holding qu’à compter de cette date, et qu’en dépit de la conclusion d’une convention d’animation stratégique de management, de gestion et d’assistance commerciale aucune preuve n’est rapportée au 27 juin 2011, jour de la donation-partage, d’une animation effective. Elle approuve la cour d’appel d’avoir écarté en conséquence le bénéfice de l’exonération et rejeté les demandes de décharge et de dégrèvement de l’imposition due au titre de la donation-partage du 27 juin 2011.

Question n°7 : Est-ce à dire, comme on le lit parfois que les holdings animatrices seraient soumises à des règles dérogatoires nécessitant l’exercice de leur activité d’animation avant même la transmission ou la conclusion de l’engagement collectif de conservation ?

Réponse : Non. Nous le pensons pas.

La portée de l’exigence posée par la Cour de cassation doit être bien comprise. Consubstantielle à l’activité d’animation d’un groupe de sociétés, cette exigence ne soumet pas les sociétés exerçant ce type d’activité à un régime dérogatoire (comp. BPAT Francis Lefebvre 4/23, n° 184, considérant que « cette condition d’antériorité de l’activité n’est pas exigée pour les sociétés opérationnelles et n’est au demeurant pas prévue par la loi »).

L’animation d’un groupe de sociétés implique que la holding qui le chapeaute arrête la politique stratégique du groupe, ce qui nécessite non seulement que la stratégie soit définie par la holding mais encore qu’elle soit effectivement mise en œuvre au sein du groupe et exécutée par les filiales.

On comprend aisément qu’une telle preuve ne peut pas être rapportée lors de la transmission lorsque le groupe a été constitué quelques semaines plus tôt.

Question n°8 : Dans l’affaire soumise à la cour de cassation, la cour d’appel avait-elle saisi cette nuance ? Son arrêt aurait-il pu être invalidé à ce titre ?

Réponse : Non. La cour de cassation sauve cependant l’arrêt d’une censure qui aurait pu être prononcée sur ce fondement.

La cour d’appel  avait énoncé à l’appui de sa décision « qu’une société holding doit avoir exercé son activité d’animation dans un certain délai avant le fait générateur de l’imposition et que l’animation effective du groupe doit être préparée suffisamment en amont de l’acte de donation-partage ». Cette indication recèle une confusion sémantique.

La seconde proposition est exacte, la première est erronée.

Sous l’empire des dispositions alors en vigueur, le bénéfice de l’exonération partielle n’était pas subordonné à l’exercice par la société d’une activité éligible avant le fait générateur de l’imposition. En revanche, la preuve du rôle d’animation effectivement joué par la holding lors de la transmission implique par essence que le groupe ait été structuré en conséquence suffisamment en amont afin de rapporter la preuve de l’animation effective et concrète.

La cour régulatrice rétablit à juste titre le sens et la portée de cette exigence. Elle énonce clairement, contrairement à l’arrêt d’appel, que l’activité d’animation de son groupe par la société holding s’apprécie « au jour du fait générateur de l’imposition ».

Elle considère qu’en l’espèce, la constatation que la société n’était devenue holding qu’à compter du 15 juin 2011 et qu’aucune preuve n’était rapportée au 21 juin 2011, jour de la donation-partage, d’une animation effective ; ce qui suffisait à refuser au donataire le bénéfice de l’exonération partielle. L’arrêt rendu par la cour d’appel de Riom le 26 janvier 2021 échappe ainsi à la cassation, les motifs selon lesquels l’activité d’animation du groupe aurait dû être exercée par la holding avant le fait générateur de l’imposition étant certes erronés mais surabondants.

Question n°9 : Ce faisait la cour de cassation tranche-t-elle incidemment une autre question qui était débattue en doctrine ?

Réponse : Oui.

Les trois arrêts tranchent incidemment mais avec netteté une question dépassant le périmètre des holdings animatrices qui opposait la doctrine. Ils confirment que, comme nous le pensions (V. F. Fruleux, L’exonération Dutreil n’est pas conditionnée au maintien du rôle d’animation exercé par la holding jusqu’au terme des engagements de conservation, fondement, portée et préconisations : JCP N 2022, n° 27, 1193, spéc. n° 17), sous l’empire des dispositions antérieures à l’ajout opéré par la loi de finances rectificative pour 2022, la preuve de l’exercice d’une animation effective ou, pour les sociétés exerçant directement l’activité opérationnelle, d’une activité éligible, était requise uniquement à la date du fait générateur, c’est-à-dire à la date de la donation ou du décès. La lecture préconisée par une partie de la doctrine (V. not. G. Bonnet et Ch. Vernières, Pacte Dutreil : la perte par la holding de sa fonction d’animation avant le terme des engagements fiscaux ne remet pas en cause l’exonération partielle : DEF 16 juin 2022, n° DEF208m0) et par l’administration fiscale selon laquelle cette exigence s’imposerait en amont, dès le stade de conclusion de l’engagement collectif de conservation n’est pas retenue par la Haute Juridiction. Cette dernière énonce de manière univoque que l’activité requise s’apprécie « au jour du fait générateur de l’imposition ». Les travaux parlementaires de la loi de finances rectificative pour 2022 qui a durci cette condition s’étaient déjà positionnés en ce sens (V. not., l’exposé des motifs de l’amendement AN n° 730,18 juill. 2022, p. 2).

Question n°10 : Les arrêts abordent-ils la question de la charge de la preuve de l’animation effective ? Valident-ils les recommandations et bonnes pratiques ayant pu être suggérées en doctrine du point de vue opérationnel ?

Réponse : Oui.

La Cour de cassation confirme que la charge de la preuve de l’animation effective pèse sur le redevable. La solution n’est pas nouvelle (V. not., Cass. com., 8 juill. 1997, n° 95-16.803 : JurisData n° 1997-003273 ; Dr. fisc. 1997, n° 43, comm. 1125). Elle est justifiée. Il appartient au contribuable qui se prévaut d’un régime de faveur de rapporter la preuve qu’il remplit les conditions requises pour en bénéficier.

Mais s’agissant de la preuve de l’animation, cette justification est délicate (V. F. Deboissy : Société holding animatrice : comment établir la réalité de l’activité d’animation du groupe ? : JCP N 2014, comm. 1202).

Il convient d’y être attentif. Les arrêts sous examen confortent la recommandation consistant lorsque la transmission porte sur des actions ou parts sociales d’une société holding animatrice systématiquement préconstituer la preuve de l’animation effective. Un dossier précontentieux sera utilement composé à cet effet, réunissant tous les justificatifs écrits attestant de l’effectivité du rôle d’animation joué au moment de la transmission par la holding. Ces justificatifs doivent certifier une animation effective et concrète et non seulement potentielle. Il nous faut à nouveau insister sur le fait que cette documentation doit en particulier étayer que les décisions stratégiques arrêtées par la holding ont été effectivement mises en œuvre par les filiales, ce dont il doit pouvoir être justifié (V. sur cette recommandation, F. Fruleux, JCl. Enregistrement Traité, V. Successions, fasc. 68-5, n° 80. – M. Clermon, F. Fruleux et A. Navaud, La transmission d’entreprise familiale : Actes prat. strat. patrimoniale 2015, n° 2, dossier 14, n° 3).

Ces justificatifs constituent « l’accumulation des actes et des faits sur la période [permettant de] démontrer l’effectivité et la réalité du schéma présenté pour revendiquer l’application du régime de faveur au jour de la donation » visée par l’arrêt. Ils permettront, suivant la jurisprudence rendue depuis lors par la Cour de cassation en termes d’exigences probatoires, de constituer le « faisceau d’indices permettant d’établir [que la holding] a la charge de la gestion stratégique du groupe et décide des orientations qui engage celui-ci sur le long terme » (Cass. com., 23 juin 2021, n° 19-16.351 : JurisData n° 2021-010585 ; Dr. fisc. 2021, n° 27, act. 400 rendu en matière d’ISF) ; et aux juges de fond de procéder à l’« examen concret de l’ensemble des éléments de fait et de droit qui lui [seront] soumis » pour apprécier « le caractère effectif du rôle d’animation de la société holding » (Cass. com., 23 juin 2021, n° 19-16.351 : JurisData n° 2021-010585 ; Dr. fisc. 2021, n° 27, act. 400).

Question n°11 : D’autres bonnes pratiques peuvent-elles être conseillées à cet égard, eu égard à l’évolution de la législation survenue depuis lors ?

Réponse : Oui. Au moins deux.

Ces exigences probatoires ont depuis lors été accentuées à la faveur de la modification effectuée par la loi de finances rectificative pour 2022. Dorénavant, l’exercice de l’activité éligible, qui s’entend pour les holdings animatrices de l’animation effective du groupe de société, ne doit plus seulement être caractérisé au jour du fait générateur de l’imposition. Il doit aussi être vérifié en amont depuis la conclusion de l’engagement collectif de conservation ou dans les 2 années précédant la transmission ou au décès, si le pacte d’associés était réputé acquis (CGI, art. 787, B, c bis). Ce durcissement des exigences relatives à une question qui suscite déjà un contentieux abondant justifie pleinement la mise en place de mesures prophylactiques.

Ainsi, peut-on recommander au praticien :

• En premier lieu, en transposant la jurisprudence sous examen, de ne pas immédiatement conclure un engagement collectif de conservation sur les parts sociales ou actions d’une société destinée à être animatrice de son groupe de sociétés. L’animation effective est en effet à présent requise dès le stade de la conclusion du pacte.
• En second lieu de procéder, s’agissant des holdings animatrices, à un renouvellement régulier des pactes d’associés. Cette pratique s’avère pertinente. Elle évitera d’avoir à justifier lors de la transmission du rôle d’animation réellement joué par la holding à titre d’activité principale durant une période très longue (V. déjà sur ces recommandations, F. Fruleux, Durée d’exercice de l’activité éligible : la loi de finances rectificative pour 2022 réforme l’exonération Dutreil de manière rétroactive : JCP N 2022, n° 35, act. 797).

Question n°12 : D’autres recommandations peuvent-elles être adressées au praticien qui serait confronté à une telle chronologie et devrait réaliser à court terme la transmission des titres d’une holding revenant d’être constituée ?

Réponse : Oui.

Si des circonstances imposent de réaliser la transmission à titre gratuit à très court terme, une autre voie pourra être empruntée. L’exonération souhaitée pourra s’appliquer indirectement en application du régime dit des sociétés « interposées » (CGI, art. 787, B, b, 3). Aucune exigence particulière ne s’imposera dans ce contexte en ce qui concerne le statut ou le rôle d’animation exercé par la holding (V. sur cette recommandation, F. Fruleux, Holding animatrice nouvellement constituée et éligibilité à l’exonération Dutreil : Dr. fisc. 2020, n° 26, comm. 286, spéc. n° 4, et pour une analyse détaillée de ce dispositif : F. Fruleux, JCl. Enregistrement Traité, V. Successions, fasc. 68-7). Ce choix impliquera d’organiser différemment le schéma de transmission. L’engagement collectif de conservation ne sera pas souscrit sur les parts ou actions de la holding transmises, mais par cette dernière sur les participations qu’elle détient dans ses filiales exerçant l’activité opérationnelle.

Le principal inconvénient que présente cette variante d’application du régime de faveur réside dans la possible déperdition d’assiette de l’exonération partielle qu’elle peut engendrer. L’interposition restreint en effet par principe l’assiette de l’exonération de 75 %. Cette dernière ne porte pas comme usuellement sur la valeur des parts ou actions transmises, mais uniquement sur une partie de cette valeur : celle représentative des participations détenues par la holding couvertes par un engagement collectif, rapportée à son actif brut global (CGI, art. 787 B, b, 3, pénultière al. – V. pour des exemples chiffrés, JCl. Enregistrement Traité, V. Successions, fasc. 68-7, n° 81 et s., par F. Fruleux).

Toutefois, dans le contexte qui nous intéresse, cet inconvénient sera souvent faible, voire nul. Aucune déperdition effective ne sera constatée si l’actif de la holding est exclusivement constitué des titres des filiales qu’elle a vocation à animer (l’apport de titres de filiales foncières, même portant l’immobilier affecté à l’activité du groupe et des filiales animées induirait pour sa part une déperdition effective de l’avantage fiscal) et venant de lui être apporté.

Pour sa part, la contrainte propre à ce régime inhérente à la conservation inchangée de la participation détenue à chaque niveau d’interposition s’avérera aisément gérable lorsque l’actionnariat de la holding et des filiales est regroupé au sein d’un cercle familial restreint. Figeant de manière relative l’actionnariat de la holding (ce gel est doublement relatif : d’une part, il concerne uniquement les membres de la chaîne de participations activée lors de la transmission et, d’autre part, il ne fait pas obstacle à l’entrée de nouveaux associés dans la holding par voie d’augmentation de capital), elle impliquera que la holding conserve jusqu’au terme des engagements individuels de conservation les participations qu’elle détient dans les filiales exerçant l’activité opérationnelle éligible (CGI, art. 787 B, c, al. 1). Une application directe du régime de faveur impliquerait seulement, durant le même délai, un maintien de l’activité principale d’animation d’un groupe (CGI, art. 787 B, c bis).