Exonération Dutreil : l’administration fiscale retire ses analyses les plus contestables

En treize questions /réponses

Le 21 décembre dernier, soit près de trois ans après l’entrée en vigueur des dispositions commentées, l’administration fiscale a enfin publié la version définitive de ses commentaires concernant l’exonération « Dutreil ».

Elle a retiré l’intégralité de ses prises de positions antérieures qui dénaturaient le régime de faveur.

De nombreuses autres modifications sont également apportées qui atténuent la rigueur des commentaires initiaux de l’administration, laissant davantage de marge de manœuvre au praticien.

Une analyse minutieuse de ces nouveaux commentaires s’impose.

Question n°1 : Les commentaires administratifs publiés le 21 décembre 2021 marquent-ils un infléchissement significatif de doctrine administrative qui avait été mise en ligne le 4 avril 2021 ?

Réponse : Assurément oui.

Les commentaires administratifs relatifs au régime d’exonération Dutreil mis en ligne le 6 avril 2021 avaient opéré des revirements sur de nombreux points cruciaux qui n’avaient pourtant pas été concernés par la dernière réforme du dispositif que l’administration était censée commenter. Ces revirements d’analyse n’étaient pas anecdotiques. Ils remettaient en cause l’équilibre même du régime de faveur, le rendant inapte à remplir les fonctions que le législateur lui a assigné. Une véritable dénaturation du dispositif pouvait être caractérisée. Et nous avions détaillé les motifs qui auraient conduit à l’invalidation de ces commentaires s’ils avaient été maintenus par l’administration dans sa version définitive du Bofip-impôts (V. Fruleux, Nouvelle doctrine administrative relative à l’exonération « Dutreil » : des revirements et analyses à revoir : Newsletter du 21 Mai 2021 N°388 ; Newsletter du 28 Mai 2021, N°390). Cette invalidation judiciaire ne sera pas nécessaire. La nouvelle équipe de Bercy à l’origine de cette doctrine a fait machine arrière. Dans la version définitive du BOFIP Impôts mise en ligne le 21 décembre 2021, elle revient sur toutes ses analyses qui dénaturaient le régime d’exonération partielle « Dutreil ».

Question n°2 : l’administration détaille-t-elle les raisons de ce nouveau revirement ?

Réponse : Non.

Les indications accompagnant cette publication sont très concises, minimalistes. L’administration se contente d’indiquer pudiquement qu’« à la suite de la consultation publique, des modifications sont apportées ».

Question n°3 : Toutes les sections du bofip actualisées le 6 avril dernier sont-elles modifiées dans la version publiée le 21 décembre.

Réponse : Non.

Seules deux des quatre subdivisions du BOFIP consacrées au régime faveur sont concernées par ces modifications, sans que l’administration prenne soin de préciser le sort réservé aux deux autres.

Question n°4 : Est-ce suffisant ?

Réponse : Non pas totalement.

Cet objet limité est compréhensible : les deux autres sections consacrent respectivement aux entreprises individuelles, et aux obligations déclaratives. Elles ne contenaient pas les indications les plus contestables énoncées par l’administration. Pour autant, les revirements constatés dans les deux subdivisions modifiées produiront également médiatement des effets connexes concernant des questions relevant d’autres sections du BOFIP. C’est le cas par exemple, de l’abandon par l’administration de la condition inhérente dans le régime de l’interposition à la souscription directe par le donateur ou défunt de l’engagement collectif de conservation. Comme nous le verrons, l’abandon de cette exigence rend mécaniquement impossible la production imposée par l’administration fiscale d’une attestation délivrée par la société interposée identifiant celui ou ceux de ses associés tenus de respecter l’engagement collectif de conservation.

Question n°5 : Pour les deux sections concernées, les modifications sont-elles d’une grande ampleur ?

Réponse : Oui.

C’est en réalité une réécriture complète de ces deux subdivisions du BOFIP que l’administration a réalisé, tant les inexactitudes émaillant le BOFIP initial étaient nombreuses et intriquées entre elles.

Question n° 6 : les commentaires administratifs se limitent-ils à revenir sur des analyses ponctuelles ?

Réponse : Non, ils sont d’une plus grande ampleur.

Les trois revirements d’analyse qui dénaturaient le régime de faveur sont intégralement rapportés. L’administration admet explicitement que l’application indirecte de l’exonération à la transmission de titres d’une société interposée n’est pas subordonnée à la détention directe d’une participation dans la société cible par le donateur ou défunt, ni à la souscription de l’engagement collectif par ce dernier. Elle valide la compatibilité de l’engagement réputé acquis avec la co-direction de l’entreprise entre le donataire et le donateur ou un autre dirigeant et revient au statu quo ante s’agissant de l’exercice post-transmission de la fonction de direction. L’idée au demeurant poétique d’un engagement de conservation conclu unilatéralement par une société pour la seule grâce du geste, sans ouvrir droit à aucun avantage fiscal est aussi abandonnée par l’administration. Mais au-delà, on peut constater avec satisfaction que l’administration en revient aux principes qui irriguent ce régime de faveur et qu’elle avait niés dans sa doctrine actualisée le 6 avril dernier. La substitution de plein droit du bénéficiaire de la transmission dans les droits et obligations résultant du pacte d’associés, la persistance des effets produits par l’engagement collectif activé lors de la transmission même après qu’il a expiré, l’application aux associés de la société interposée des bénéfices produits par le pacte d’associés souscrit sur les titres de la société cible sont à nouveau au moins implicitement admis par l’administration fiscale.

De réels progrès peuvent d’ailleurs être relevés. Ainsi, l’administration met enfin un terme à la contradiction de sa doctrine fixant la nature même de la contrainte inhérente, dans le régime de l’interposition, à la conservation inchangée de la participation détenue lors de la souscription de l’engagement collectif. Elle admet également la possibilité pour le donateur d’assurer la direction de la holding de reprise dans le cadre d’un Family Buy Out (FBO) durant la phase d’engagement individuel de conservation, ce qu’elle refusait de manière péremptoire dans ses précédents commentaires.

Question n°7 : La gestion par la nouvelle équipe de Bercy de la mise à jour de cette doctrine administrative a-t-elle été satisfaisante ?

Réponse : Assurément non.

A vrai dire, elle aura été calamiteuse. Il aura fallu à la nouvelle équipe plus de deux années de maturation pour publier des commentaires incluant de nombreux contresens procédant à des revirements injustifiés sur des questions situées en dehors du périmètre de leur intervention ; pour finalement retirer ces indications. Ces errements auront eu pour seul effet de déstabiliser inutilement les praticiens et de créer pendant plus de huit mois une insécurité juridique totalement stérile.

Par ailleurs, pour ce qui concerne ses nouveaux commentaires, la méthode même utilisée par l’administration fiscale pose parfois problème. C’est le cas lorsque, s’agissant de la composition de l’actionnariat de la holding reprise dans le cadre d’un Family Buy Out, elle reste ancrée sur son interprétation restrictive initiale tout en l’assortissant de très nombreuses exceptions disparates dont la portée reste confuse et qui ne facilitent pas l’intelligibilité du dispositif. C’est également le cas s’agissant de la localisation de la contrainte résultant du 2ème alinéa du « c » de l’article 787 B du CGI inséré par la loi de finances pour 2019, lorsqu’elle rapporte expressément une analyse contestable sans coordonner en conséquence les autres développements qui lui sont consacrés, ce qui a pour effet de créer une contradiction entre les deux subdivisons du BOFIP qu’elle réécrit.

Question n°8 : Cette mauvaise gestion par l’administration a-t-elle été forcément pénalisante pour les praticiens et leurs clients ?

Réponse : Non pas nécessairement.

Le praticien qui aura conservé son sang-froid et suivi les recommandations que nous nous étions permis de formuler dans cette newsletter (V. F. Fruleux, Exonération « Dutreil » : exercice de la fonction de direction post-transmission : comment gérer les transmissions intervenant durant la phase transitoire ? Newsletter du 17 Décembre 2021, n°413), l’invitant à adapter sa pratique aura pu se départir de cette insécurité juridique. Il aura pu continuer à acter des transmissions sans soumettre ses bénéficiaires à des engagements fiscaux s’avérant en définitive et rétrospectivement trop longs.

Question n°9 : le retrait pas l’administration fiscale de ses commentaires « provisoires » publiés le 6 avril dernier implique-t-il un retour de l’administration à sa doctrine antérieure ?

Réponse : Non, pas forcément.

Les nouveaux commentaires concernant les conditions requises pour bénéficier indirectement de l’exonération lors de la transmission de titres de sociétés « interposées » livrent une illustration topique de ce constat. Si à nouveau l’administration admet expressément l’application indirecte de l’exonération à un associé d’une société interposée qui ne détient aucune participation dans la société cible, elle subordonne le bénéfice de l’exonération à des exigences qui ne figuraient pas explicitement dans la doctrine administrative antérieure. Le praticien doit porter une attention toute particulière à ces exigences qui peuvent parfois être très contraignantes et induisent en toute hypothèse un suivi très précis du ou des engagement(s) collectif(s) de conservation.

Question n°10 : Les commentaires administratifs mis en ligne le 6 avril dernier étaient-ils particulièrement problématiques s’agissant de l’exercice de la fonction de direction ou activité principale post transmission ?

Réponse : Oui.

Dans ce régime et à la différence de celui régissant les entreprises individuelles, une fois la transmission réalisée, l’activité principale ou la fonction de direction devant être exercée pendant la période restant à courir de l’engagement collectif et les trois années suivant la transmission, peut indifféremment être assurée par un signataire de l’engagement collectif ou un bénéficiaire de la transmission (CGI, art. 787 B, d). Après avoir explicitement confirmé ce point dès la mise en place du régime de faveur, l’administration s’était ravisée lors de la dernière actualisation du Bofip énonçant qu’une fois la transmission réalisée, un signataire de l’engagement collectif pouvait satisfaire à cette exigence uniquement durant la phase de poursuite de l’engagement collectif et à condition, s’agissant du donateur, de n’avoir pas transmis l’intégralité des titres compris dans le pacte d’associés. Selon elle : « A compter de la transmission, un associé signataire de l’engagement (y compris le donateur) ne peut exercer l’activité professionnelle principale ou, le cas échéant, la fonction de direction dans la société que s’il continue de détenir des titres de cette société soumis à un engagement de conservation et demeure à ce titre associé d’un engagement collectif ou, le cas échéant, unilatéral de conservation. Dès lors que l’ensemble des titres soumis à engagement a été transmis, la direction de la société doit être assurée par l’un des héritiers, légataires ou donataires » (V. notamment BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n°395, 6 avril 2021).

De très nombreux schémas de transmission, dans le cadre desquels la fonction de direction ou activité au sein de la société est exercée par le donateur ou un autre signataire de l’engagement collectif, une fois la transmission réalisée et le pacte d’associés expiré, se trouvaient remis en cause par ce revirement. Puisque, d’une part, à suivre l’administration le donateur ne pouvait plus, remplir l’exigence s’il avait transmis l’intégralité des titres faisant l’objet de l’engagement collectif. Il lui faudrait conserver une partie de ceux-ci pour continuer à remplir cette exigence : condition pour le moins étonnante s’agissant d’un dispositif destiné à faciliter la transmission de ses parts sociales ou actions. D’autre part, en toute hypothèse, l’engagement collectif ayant expiré, le donateur ou tout autre signataire de l’engagement collectif ne pourrait plus remplir la condition, la fonction de direction devrait alors nécessairement être assurée par l’un des bénéficiaires de la transmission.

Les arguments ayant pu être avancés par l’administration à l’appui de cette analyse obsolète n’emportait pas la conviction. Cette lecture était à ce point éloignée du texte et des objectifs poursuivis par le législateur qu’elle nous apparaissait inéluctablement vouée soit au retrait volontaire par l’administration, soit à l’annulation par le juge (V. en ce sens, F. Fruleux, Exonération « Dutreil » : exercice de la fonction de direction post-transmission : comment gérer les transmissions intervenant durant la phase transitoire ? Newsletter du 17 Décembre 2021, n°413).

Question n°11 : Cette doctrine est-elle clairement abandonnée par l’administration dans ses commentaires définitifs ?

Réponse : Oui.

Dans sa version définitive du Bofip-impôts, l’administration abandonne ces exigences et en revient à son analyse initiale. Après avoir rappelé que la condition relative à l’exercice d’une fonction de direction ou activité principale au sein de la société doit être respectée jusqu’au terme de l’engagement collectif de conservation et pendant les trois ans suivant la transmission, elle précise que : « Pendant la totalité de cette période, la fonction de direction doit effectivement être exercée par :

l’un des signataires de l’engagement collectif de conservation, y compris lorsqu’il a transmis tous les titres y étant soumis ;
ou à compter de la transmission, l’un des bénéficiaires de cette dernière » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 390, 21 décembre 2021).

La formulation retenue peut surprendre. Elle n’est guère heureuse puisqu’après avoir confirmé que cette possibilité s’applique uniformément pendant la totalité de la période concernée, l’administration distingue la phase antérieure et postérieure à la transmission.

Cette opposition s’explique toutefois par la structure même du texte.

En toute hypothèse, il faut cependant assurément y voir un nouveau revirement d’analyse et la confirmation qu’une fois la transmission réalisée, la fonction de direction ou activité principale peut indifféremment être assurée soit par un bénéficiaire de la transmission, soit par un signataire de l’engagement collectif, même après que le pacte d’associés a expiré, comme l’admettait l’administration fiscale dans ses commentaires antérieurs.

Le Bofip vise à nouveau les « associés signataires de l’engagement unilatéral ou collectif de conservation des titres » et non plus « un associé de la société (…) signataire de l’engagement unilatéral ou collectif de conservation et encore tenu au respect de cet engagement » .

Par ailleurs, le Bofip confirme explicitement que le signataire peut remplir cette exigence même lorsqu’il a, depuis la signature de l’engagement collectif, transmis l’intégralité des titres figurant dans le pacte d’associés ; tout en précisant qu’il s’agit, d’après l’administration, d’une mesure de tolérance.

Question n°12 : l’abandon de la doctrine publiée le 6 avril est-il également clairement acté s’agissant de l’exercice de la fonction de direction en présence d’un engagement collectif de conservation réputé acquis.

Réponse : Oui.

Les commentaires mis en ligne le 6 avril 2021 concernant à l’exercice de la fonction de direction ou l’activité principale au sein de l’entreprise post-transmission en présence d’un engagement réputé acquis étaient très contestables. Le Bofip impôts énonçait que : « l’exonération partielle ne trouve donc notamment pas à s’appliquer en cas d’engagement réputé acquis lorsque le donateur continue à exercer son activité professionnelle principale ou la fonction de direction dans la société après la transmission » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 395, 6 avril 2021).

Une telle lecture prohibait littéralement toute cogestion de l’entreprise entre donateur et donataire en allant au-delà des exigences antérieures déjà restrictives. De notre point de vue, elle violait manifestement la lettre du texte et se situait aux antipodes des objectifs poursuivis par le législateur. L’annulation d’une telle exigence ne faisait guère de doute à nos yeux (V. Fruleux, Nouvelle doctrine administrative relative à l’exonération « Dutreil » : des revirements et analyses à revoir : Newsletter du 21 Mai 2021 N°388).

Cette exigence est clairement retirée par l’administration fiscale. Après avoir rappelé qu’en présence d’un engagement réputé acquis l’un des bénéficiaires de la transmission doit exercer une fonction de direction pour satisfaire à l’exigence légale, le Bofip précise : « cela n’exclut pas qu’un autre associé, y compris le donateur, exerce également une autre fonction de direction » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 395, 21 décembre 21).

Question n°13 : Cette nouvelle doctrine est-elle homogène ?

Réponse : Non.

On remarquera que la confirmation est donnée uniquement à l’égard de l’exercice de la fonction de direction. L’exigence légale peut également concerner, pour les sociétés dont le résultat est imposé à l’impôt sur le revenu, l’exercice d’une activité professionnelle principale. On notera qu’ici comme dans d’autres développements (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 270 et s., 21 décembre 2021) par commodité, l’administration regroupe sous le terme d’exercice d’une fonction de direction au sein de la société, l’exigence imposée par le « d » de l’article 787 B du CGI y compris celle relative à l’exercice d’une activité professionnelle principale. Le silence gardé par l’administration fiscale sur ce dernier point attire l’attention, même s’il nous semble neutre en l’espèce. Les commentaires administratifs concernant cette exigence (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 280, 21 décembre 2021) sont en effet restrictifs et dangereux pour le praticien. En effet, pour définir la notion d’activité principale le bofip renvoie à la doctrine administrative en matière d’impôts sur la fortune immobilière (IFI) concernant le régime des actifs professionnels. Mais ce renvoi n’est que partiel. Il exclut notamment les mesures de tempérament énoncées par l’administration à l’égard des pluriactifs exerçant leur activité professionnelle au sein de structures distinctes (BOI-PAT-IFI-30-10-10-30, n° 50 et s., 8 juin 2018) . Ces derniers commentaires ne sont donc pas opposables à l’administration fiscale dans le cadre de la mise en œuvre de l’exonération Dutreil.