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Comme celle consacrée aux entreprises individuelles, sous la pression de la jurisprudence, la doctrine administrative relative au régime d’exonération « Dutreil » applicable aux transmissions de parts sociales et actions évolue favorablement. Elle reste cependant trop restrictive.
Question n°1 : Les nouveaux commentaires administratifs concernant le régime d’exonération applicable aux transmissions de parts sociales et actions (CGI art. 787 B) s’en tiennent-ils à leur objet officiel ?
Réponse : Non.
Suivant les indications fournies par l’administration fiscale dans ses développements liminaires (DGFIP Actualité ENR-DMTG publiée le 30 mai 2024, p. 1/38) l’actualisation du BOFIP mise en ligne le 30 mai 2024 est destinée à intégrer les précisions justifiées par les modifications apportées par la loi de finances pour 2024 au régime d’exonération. En réalité les modifications apportées dépassent largement les seuls points abordés par la retouche réalisée par cette loi de finances.
Question n°2 : Des éléments extérieurs à la réforme réalisée par la loi de finances pour 2024 expliquent-ils des changements d’analyses opérés par l’administration fiscale dans cette actualisation du Bofip-impôts ?
Réponse : Oui.
Les principaux infléchissements réalisés par l’administration concernent les actifs pouvant être pris en compte pour apprécier l’activité principale exercée par une société holding animatrice de son groupe de sociétés. Ils émanent d’une jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. com., 11 octobre 2023, n° 21-24760 et 21-24762 ; note F. Fruleux, Rev. des sociétés 2024, p. 123). Bizarrement l’administration fiscale ne cite pas ces arrêts. Elle s’y réfère pourtant assurément, puisqu’elle reprend mot pour mot leur attendu de principe.
Question n°3 : On sait que la loi de finances pour 2024 a modifié la définition des activités éligibles, notamment en ce qui concerne les activités commerciales. Le Bofip fournit-il des indications sur ce point ?
Réponse : Oui.
Le BOFIP confirme d’une part que pour l’application de l’exonération partielle, les activités commerciales éligibles s’entendent sens des articles 34 et 35 du Code général des impôt ; d’autre part, que l’exercice par une société de gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier n’est pas considéré comme une activité opérationnelle éligible à l’exonération prévue par l’article 787 B du Code général des impôts.
Selon les commentaires administratifs, l’appréciation des activités industrielles, commerciales, artisanales, agricoles et libérales éligibles doit s’effectuer par renvoi à la doctrine administrative afférente à l’IFI. Ce renvoi est utile. Il est facteur de sécurité juridique, le redevable pouvant opposer à l’administration fiscale ces prises de position relatives à la qualification de telle ou telle activité.
Question n°4 : Est-il nécessaire de fixer précisément la portée de ce renvoi ?
Réponse : Oui.
La portée précise du renvoi opéré par l’administration à ses commentaires afférents à l’IFI pour apprécier les activités opérationnelles éligibles doit être spécifiée pour prévenir tout équivoque. Elle doit être mise en regard de la polysémie des activités industrielles, commerciales, artisanales, agricoles ou libérales qui caractérise l’IFI. Le renvoi est fait par le Bofip consacré à l’exonération Dutreil uniquement à la définition stricte des activités commerciales énoncée à l’article 966 du Code général des impôts. Ce texte régit l’exclusion d’IFI portée par l’article 965. Il n’est pas fait référence à la définition plus vaste résultant du V de l’article 975 qui, pour sa part, concerne l’exonération des biens professionnels. C’est pourquoi, le Bofip traitant de l’exonération Dutreil renvoie uniquement aux commentaires consacrés au premier dispositif (BOI-PAT-IFI-20-20-20-30) et non au second (BOI-PAT-IFI-30-10-10-10).
Il s’ensuit notamment qu’à compter du 17 octobre 2023, et contrairement aux solutions dégagées par la jurisprudence, la loi de finances pour 2024 exclut les activités de location de meublés à usage d’habitation et de location d’établissements commerciaux ou industriels munis du mobilier ou matériels nécessaires à l’exploitation de celles susceptibles de bénéficier de l’exonération partielle. Le BOFIP Impôts confirme de manière explicite ce point.
Question n°5 : Cette nouvelle doctrine permet-elle de sécuriser toutes les questions relatives à l’éligibilité des activités « commerciales » visées par l’article 787 B du CGI ?
Réponse : Malheureusement non.
D’importants doutes subsistent quant à la délimitation précise des activités éligibles, alors même que la doctrine les a identifiées de longue date. C’est le cas par exemple de l’activité para-hôtelière. Cette question n’est pas abordée par les commentaires administratifs ni directement, ni par renvoi à la doctrine consacrée à l’IFI.
Cette activité est assurément distincte de celle non éligible de location en meublé. Elle est ambivalente, se caractérisant à la fois par l’importance des actifs immobiliers mobilisés à l’activité qui la rapproche d’une activité de gestion par la société d’un patrimoine immobilier et par la prévalence des prestations de service délivrées qui l’oriente vers les activités commerciales éligibles. La loi de finances pour 2024 censée sécuriser le champ d’application de l’exonération n’a pas tranché cette question. Il devient urgent que l’administration fiscale prenne position quant à l’éligibilité ou non de cette activité ; d’autant que son régime fiscal a été réformé par la loi de finances pour 2024 afin de se conformer au droit communautaire et que l’administration fiscale a actualisé récemment sa doctrine dans des commentaires qui ne sont malheureusement pas transposables à l’exonération Dutreil (V. spéc. BOI-TVA-CHAMP-10-10-50-20, 7 août 2024).
Question n°6 : Des indices positifs peuvent-ils être décelés à cet égard dans les nouveaux commentaires administratifs ?
Réponse : Oui.
Une lecture attentive des nouveaux commentaires administratifs révèle un changement de formulation qui pourrait s’avérer prometteur. La nouvelle version du BOFIP traitant de l’exonération Dutreil précise que les activités à dominante immobilière de construction-vente et de marchands de biens ne sont livrées qu’à titre d’exemples, ce qui laisse augurer que d’autres activités industrielles et commerciales au sens des articles 34 et 35 sont également susceptibles de l’être malgré leur coloration immobilière.
Question n°7 : S’agissant des sociétés exerçant des activités mixtes le bofip fournit-il des indications confirmant certaines analyses doctrinales ?
Réponse : Oui.
La loi de finances pour 2024 a intégré au sein même de l’article 787 B du CGI l’éligibilité des sociétés ayant une activité mixte dès lors que leur activité opérationnelle constitue leur activité principale. Le BOFIP intègre cette consolidation. Il continue d’utiliser de manière alternative les termes de « prépondérance » et d’« activité principale » , ce qui conforte l’analyse suivant laquelle ces deux termes doivent en l’espèce être tenus pour synonymes (V. en ce sens F. FRULEUX, Exonération Dutreil et donations d’entreprises aux salariés : une réforme confuse et insuffisante . , JCPN n° 35, 797, n° 17).
Question n°8 : S’agissant des holdings animatrices, la dernière version du Bofip-impôts marque-t-elle une évolution méthodologique ?
Réponse : Oui.
En termes méthodologiques, l’administration abandonne enfin l’analyse suivant laquelle l’éligibilité des holdings animatrices à l’exonération partielle procéderait d’une mesure de tempérament qu’elle énoncerait. L’indication « il est admis d’appliquer les dispositions de l’article 787 B du CGI » est remplacée par « les dispositions de l’article 787 B du CGI s’appliquent » : BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 55. L’approche initialement retenue par l’administration fiscale avait été désavouée par la jurisprudence (Cass. com., 14 octobre 2020, n° 18-17955) puis par le législateur qui avaient consacré au titre de la loi de finances pour 2024 l’éligibilité de plein droit de ce type de société. Cette évolution n’est pas neutre pour le praticien. Elle confirme comme l’a rappelé la jurisprudence à plusieurs reprises que l’administration fiscale ne saurait conditionner cette éligibilité à des exigences particulières qui ne seraient pas prévues par la loi.
Question n°9 : L’administration fiscale précise-t-elle les modalités d’appréciation du contrôle des filiales imposé par la loi de finances pour 2024 aux holdings animatrices ?
Réponse : Oui.
Le BOFIP précise que le contrôle dorénavant requis doit permettre à la holding de conduire la politique du groupe, qu’il s’apprécie au regard d’une part du pourcentage de capital détenu et des droits de vote et, d’autre part, de la structure de l’actionnariat et non par référence aux dispositions de l’article L. 223-3 du Code de commerce (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 55).
Le premier point est exact. Le contrôle n’est pas requis en soi. Il est un moyen employé par la holding pour peser activement sur la conduite de la politique du groupe qu’elle chapote. Le praticien doit avoir conscience que deux conditions cumulatives doivent ici être réunies. Même s’il est avéré le contrôle ne suffira pas à rendre la holding éligible s’il n’est pas par ailleurs démontré qu’elle anime effectivement son groupe en participant activement à la conduite de sa politique. La jurisprudence a confirmé ce point à plusieurs reprises. C’est également ce que confirme l’administration fiscale à juste titre lorsqu’elle rappelle que l’animation peut se résumer au simple exercice par la holding de ses prérogatives d’associé, fut-il majoritaire, et ne se résume pas à la gestion d’un portefeuille de participations. Autrement dit, la condition de contrôle que la loi de finances pour 2024 qui a été insérée dans des conditions discutables dans la définition de la holding animatrice apparaît comme nécessaire mais nullement suffisante pour accéder au statut d’holding animatrice. « Au sens de cette définition, le contrôle de la holding sur ses filiales pour lui permettre de conduire la politique du groupe s’apprécie au regard, d’une part, du pourcentage de capital détenu et des droits de vote et, d’autre part, de la structure de l’actionnariat, et non des dispositions de l’article L. 233-3 du Code de commerce. »
Le second point relatif aux modalités d’appréciation du contrôle qui devrait s’effectuer « au regard, d’une part, du pourcentage de capital détenu et des droits de vote et, d’autre part, de la structure de l’actionnariat, et non des dispositions de l’article L. 233-3 du Code de commerce. » est beaucoup plus discutable. Elle reprend les termes de la réponse ministérielle FRASSA (JO Sénat, 1er décembre 2016, n° 17351, p. 5192).
Cette caractérisation du contrôle par référence au seul critère du pourcentage du capital et des droits de vote détenus et de répartition de l’actionnariat de la société apparaît trop restrictive. Elle exclut d’autres critères pertinents pour le caractériser tels que l’existence de pactes d’associés ou actionnaires, l’aptitude de nommer ou révoquer la majorité des organes de direction, d’administration ou de contrôle. C’est vainement que l’on recherche dans les travaux parlementaires la volonté d’écarter ces éléments ou d’exclure comme l’affirme l’administration fiscale les critères énoncés à l’article L. 223-3 du Code de commerce par d’autres dispositions fiscales régissant la holding animatrice. On peut douter que la jurisprudence suive l’administration fiscale sur ce terrain et consente à se référer à ces deux seuls critères ; et ce d’autant qu’elle admet déjà certes dans des situations particulières que d’autres facteurs tels qu’un pacte d’associés ; et ce alors que la Cour de cassation a d’ores et déjà admis la possibilité de prendre en compte de tels pactes pour caractériser le rôle d’animation exercé par une holding (Cass. com., 31 janvier 2018, n° 16-17.938).
Qualifiée d’« illisible » (V. P. BONDUELLE et G. MARRUITTE, Holdings animatrices et régime Dutreil : une mise à jour bienvenue du BOFIP, RFP juillet-août 2024, 13, n° 5) la référence à ces deux critères nous semble confirmer que l’administration admet que la holding ne doit pas nécessairement détenir la majorité du capital et des droits de vote de sa filiale pour la contrôler. La répartition du capital de la société entre une multitude d’actionnaires sera prise en compte : particulièrement si aucun d’eux ne possède une participation supérieure à celle de la holding. A l’inverse, on conçoit difficilement qu’une société détenant plus de la moitié des droits de vote de sa filiale puisse être considérée comme ne la contrôlant pas (V. également en ce sens J.-F. DESBUQUOIS, Holding animatrice de groupe et fiscalité patrimoniale, EFE 2023, p. 59 ; L. JAILLAIS et Ph. GOSSET, Francis LEFEBVRE FR 5/17, Inf. 1).
Question n°10 : La nouvelle doctrine administrative évolue-t-elle en ce qui concerne la question importante des biens pouvant être pris en compte pour apprécier l’activité principale d’animation d’un groupe de sociétés ? Cette évolution confirme-t-elle certaines analyses tenues en doctrine ?
L’évolution de la doctrine administrative consacrée à l’appréciation du caractère principal de l’activité d’animation s’un groupe de sociétés est très significative. On doit y voir une confirmation du sens qu’il fallait donner à l’adverbe « notamment » lorsque dans son arrêt fondateur, la société financière de ROSARIO, la Cour de cassation a énoncé que « le caractère principal de son activité d’animation de groupe devant être retenu notamment lorsque la valeur vénale, au jour du fait générateur de l’imposition, des titres de ces filiales détenus par la société holding représente plus de la moitié de son actif total. » (Cass. com., 14 octobre 2020, n° 18-17955). Il était permis de considérer que cet adverbe revêtissait plusieurs sens qui loin de s’exclure devaient être combinés (V. F. FRULEUX, Holdings animatrices et activités mixtes : une jurisprudence sécurisante et unificatrice, JCPN 2021, 1105, n° 28).
– Dans un premier sens, l’adverbe « notamment » signifiait que sans être nécessaire le seul critère à prendre en compte, la détention par la holding de filiales animées représentant plus de la moitié de son actif total est en soi qualifiant et démontre par principe que l’animation du groupe constitue l’activité principale de la holding. Ce faisant, la Cour de cassation créait une présomption judiciaire permettant de présumer le caractère principal de l’activité d’animation lorsque la holding animatrice détient un actif majoritairement composé des titres des participations de filiales qu’elle anime (F. FRULEUX, art. préc., n° 31).
L’administration fiscale a confirmé cette interprétation. La version 2024 du BOFIP confirme les indications fournies dès 2021. La détention par la holding animatrice de titres de filiales animées exerçant une activité opérationnelle représentant plus de la moitié de son actif total permet de retenir que l’aliénation constitue son activité principale.
Sans exclure le premier, un second sens pouvait être attribué à l’adverbe « notamment ». Il signifiait que lorsqu’il s’agit d’apprécier l’activité principale d’animation, d’autres actifs que les titres des filiales animées pouvaient être pris en considération. Il s’agissait notamment selon nous des biens immobiliers loués ou mis à la disposition des filiales animées, de la trésorerie affectée à leur concours financier ou encore les moyens matériels affectés aux prestations de service délivrées au sein du groupe (F. FRULEUX, art. préc. n° 30).
A la suite de la jurisprudence, l’administration fiscale se rallie enfin à cette analyse. Elle énonce dans ses commentaires actualisés le 30 mai 2024 que : « Le caractère principal de l’activité d’animation de groupe d’une société holding doit être retenu notamment lorsque la valeur vénale des actifs affectés à son activité d’animation de groupe, parmi lesquels les titres de ses filiales animées exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, les biens mis à leur disposition ou affectés aux prestations de service délivrées au sein du groupe et la trésorerie affectée à l’activité du groupe, représente plus de la moitié de son actif total. » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 55).
L’administration fiscale admet ainsi enfin de manière explicite que d’autres éléments que les titres des filiales animées tels que les biens mis à la disposition desdites filiales, la trésorerie qui leur est affectée et ceux affectés aux prestations de service délivrées au sein du groupe se rattachent à l’activité d’animation pour apprécier l’activité principale de la holding.
Ce faisant, le BOPFIP valide également la méthode retenue pour apprécier la prépondérance eu égard aux critères de sa doctrine consistant dans un premier temps à rechercher si la valeur des titres des filiales animées exerçant une activité éligible représente plus de la moitié de son actif total, ce critère étant en soi qualifiant. Dans le cas contraire, d’autres actifs affectés à l’activité d’animation détenus par la holding tels que nous venons de les identifier pourront être pris en compte pour atteindre le ratio (V. en ce sens : F. FRULEUX, J.-Cl. Fiscal, fasc. 7716, n° 93).
Question n°11 : Cette évolution de la doctrine administrative est-il spontané ?
Réponse : Non.
L’administration fiscale n’avait guère le choix. La Cour de cassation a clairement confirmé que telle était la lecture devant être donnée à sa jurisprudence antérieure. Elle avait imposé de prendre en compte ces autres éléments que les titres des filiales animées pour cerner l’activité principale de la holding (Cass. com., 11 octobre 2023, n° 21-24760 et n°21-24762, précités). Sans la citer ni y faire référence, le BOFIP Impôts reprend mot pour mot l’attendu de principe de cette jurisprudence dans sa doctrine.
L’administration fiscale opère également un infléchissement profond en admettant du moins par principe que les filiales foncières portant les actifs immobiliers affectés aux activités opérationnelles des filiales animées se rattachent elles aussi à l’activité d’animation et peuvent être prises en compte pour apprécier la prépondérance de l’activité d’animation. Cette position de principe tranche avec celle tenue dans nombre de propositions de rectification dans lequel l’administration soutenait que l’activité intrinsèquement patrimoniale de ces sociétés s’opposait à un tel rattachement quand bien même elle portait les actifs d’exploitation affectés aux activités opérationnelles des filiales.
Une telle analyse était à nos yeux hautement contestable et aboutissait à une différence de traitement totalement irrationnel suivant que l’immobilier était porté directement par la holding ou filialisée. Les arrêts rendus par la Cour de cassation le 11 octobre 2023 (Cass. com., 11 octobre 2023, n° 21-24760 et 21-24762, précités) n’avaient certes pas tranché cette question. Pour autant, il s’évinçait à nos yeux des principes qu’il dégageait condamner une telle exclusion (V. F. FRULEUX, note ss. Cass. com., 11 octobre 2023. ; Rev. des sociétés 2024, préc. n° 7).. Un nouveau désaveu judiciaire semblait inéluctable si l’administration avait continué d’emprunter cette voie. L’administration centrale l’abandonne mais pour retenir un autre angle d’attaque. L’administration lève la barrière qu’elle opposait à l’éligibilité de cette participation pour y substituer un filtre à nos yeux mal calibré et excessivement restrictif. Si la lecture de la jurisprudence et la méthode retenue par l’administration s’améliorent, son appréciation précise des autres actifs notamment immobiliers éligibles suscite moins l’approbation. Ils s’avèrent excessivement restrictifs. Ils opèrent un reflux significatif par comparaison à la délimitation consacrée par la jurisprudence, exposant ainsi la doctrine administrative à une nouvelle invalidation jurisprudentielle. A cet égard, le BOFIP énonce « à cet égard, il est admis de retenir comme étant affectée à l’activité d’animation de la holding, la valeur vénale des immeubles ou parties d’immeubles qu’elle détient (ou la fraction de la valeur vénale des titres qu’elle détient dans une filiale foncière qu’elle contrôle, représentative des immeubles ou parties d’immeuble) et qui sont donnés en location exclusivement pour l’exercice de l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale d’une filiale animée du groupe. En revanche, sont exclus les immeubles ou parties d’immeuble loués à une société non contrôlée du groupe ou qui n’exerce pas une activité opérationnelle, ou encore à une société tierce » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, 30 mai 2024 n°55).