Nouvelle doctrine administrative relative à l’exonération « Dutreil » : des revirements et analyses à revoir (2ème partie). En cinq questions/réponses.

Outre qu’ils opèrent des revirements d’analyses dont la légalité est douteuse sur de nombreux points n’ayant pas été modifiés par la réforme de 2019 et n’ayant fait l’objet d’aucune jurisprudence, les nouveaux commentaires administratifs relatifs à l’exonération « Dutreil » retiennent une lecture restrictive de la réforme du Family Buy Out (FBO) réalisée par la dernière réforme du régime de faveur. Ils marquent à plusieurs niveaux un retrait significatif du domaine d’application de l’exonération partielle et fournissent des indications nouvelles relatives aux transmissions de parts ou actions de sociétés « interposées ».

Question n° 1 : Les nouveaux commentaires fournissent-ils des précisions concernant la réforme du Family Buy Out (FBO) réalisée par la loi de finances pour 2019 ? 

Réponse : oui et ils sont globalement restrictifs

Le « f » de l’article 787 B du Code général des impôts a été entièrement réécrit par la loi de finances pour 2019 pour permettre aux bénéficiaires de l’exonération d’apporter les titres transmis sous bénéfice de l’exonération à une société holding et ainsi réaliser un Family Buy Out (FBO) dans des conditions moins restrictives qu’antérieurement.

On notera que l’administration fiscale précise que les nouvelles dispositions ne s’appliquent qu’aux apports réalisés à compter du 1^ᵉʳ janvier 2019 (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, n° 82). Nous avions montré qu’une telle interprétation apparaît peu conforme au droit transitoire énoncé par l’article 40 de la loi de finances pour 2019 et aux travaux parlementaires. Mais elle devait impérativement être énoncée pour éviter que la délimitation stricte de la composition de l’actionnariat de la holding bénéficiaire de l’apport retenue par l’administration emporte remise en cause du régime de faveur à l’égard de transmissions opérées avant la réforme (V. F. FRULEUX, La réforme du régime d’exonération Dutreil : nouvelles possibilités, mise en œuvre et points à clarifier, JCP N 2019, n° 4, 1087, n° 128 et 129).

Au fond, l’analyse retenue par le BOFIP est restrictive. Certaines contraintes sont peu justifiables d’un point de vue économique.

– S’agissant de l’actif que doit détenir la holding bénéficiaire de l’apport jusqu’à la fin des engagements fiscaux, les commentaires indiquent clairement que le seuil de 50 % imposé par le texte s’apprécie uniquement par référence aux seules parts sociales et actions ayant bénéficié de l’exonération partielle lors de la transmission, à l’exclusion des titres de la même société qui ne seraient pas soumis aux engagements de conservation. Ainsi, l’acquisition par la holding de nouvelles participations dans la même société que celles ayant fait l’objet de la transmission avant la fin des engagements fiscaux pourrait entraîner déchéance de l’exonération partielle en raison du non-respect de cette condition. On ne perçoit pas au regard des objectifs poursuivis la justification d’une telle contrainte qui, de facto, conduit à interdire à la holding de renforcer le niveau de participations qu’elle détient dans la société dont les titres ont été transmis avec le bénéfice du régime de faveur.

Lorsque l’apport porte (dans la limite d’un seul niveau d’interposition) sur des titres d’une société interposée, l’administration admet toutefois que si concomitamment l’apport porte sur des titres de sociétés interposées et des titres de la société cible, l’ensemble de ces participations directes et indirectes peut être pris en compte pour apprécier le seuil de 50 % (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, 6 avril 2021, n° 88). Mais ce tempérament ne concerne que les participations soumises à un même engagement collectif de conservation et uniquement les apports réalisés lors de la constitution de la holding à l’exclusion des acquisitions ou apports ultérieurs.

– S’agissant de la composition de l’actionnariat de la holding bénéficiaire de l’apport et de sa direction, le BOFIP retient également une lecture restrictive. Il précise qu’en phase d’engagement individuel de conservation, le seuil de 75 % requis s’apprécie uniquement en ayant égard aux droits de vote et financiers détenus par les seuls bénéficiaires de la transmission à l’exclusion du donateur et des autres signataires de l’engagement collectif. C’est uniquement, si elle existe, durant la phase d’engagement collectif qu’il pourrait être tenu compte de la participation détenue par les autres signataires de l’engagement collectif et que l’un d’eux pourrait assurer la direction de l’entreprise.

Une telle appréciation différenciée nous semble peu conforme à l’esprit du texte qui impose continument le respect des exigences énoncées jusqu’à la fin des engagements fiscaux. Elle n’est guère praticable. L’administration ne fournit en effet aucune indication quant aux modalités de la sortie de ces associés à l’issue de la phase d’engagement collectif des associés qui détiendraient une participation supérieure à 25 %. Une telle sortie apparaît d’autant plus aléatoire qu’en raison des commentaires précédents, la holding bénéficiaire de l’apport ne pourrait pas elle-même sans risque acquérir les titres excédentaires détenus par ses associés.

Il est à noter que l’administration fournit une indication intéressante lorsqu’elle précise qu’ « il est admis que ce dispositif puisse s’appliquer en présence de donations avec réserve d’usufruit à condition que les droits de vote du donateur demeurent limités aux seules décisions concernant l’affectation des bénéfices » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, n° 83).

Cette indication doit cependant être clarifiée. Un apport conjoint des titres démembrés par l’usufruitier donateur et le donataire à la holding avec report de l’usufruit sur les titres reçus en contrepartie de l’apport est-il possible sans restriction en vertu de cette mesure de tempérament ? Faut-il au contraire comprendre qu’il resterait contraint par la limite de 25 % des droits de vote et des droits financiers que le donateur ou tout autre signataire de l’engagement collectif ne doit pas dépasser sous peine de déchéance du régime de faveur à l’issue de la phase de poursuite de l’engagement collectif ?

Enfin, les tempéraments résultant de la doctrine antérieure sont confirmés :  la société bénéficiaire de l’apport peut regrouper des bénéficiaires de transmissions distinctes. L’indication suivant laquelle en pareille circonstance « le seuil minimal de 75 % s’apprécie engagement par engagement, que les titres transmis proviennent d’une même société sur laquelle plusieurs engagements ont été conclus ou de plusieurs sociétés différentes », est cependant absconse et mériterait d’être explicitée. L’inverse est également possible :  les bénéficiaires d’une même transmission peuvent apporter les titres reçus à des holdings distinctes (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, n° 83 et 86).

Question n° 2 : Les nouveaux commentaires marquent-ils également un retrait du périmètre de l’exonération partielle ?

Réponse : Oui. Sur plusieurs points

Depuis le 1er janvier 2019, les sociétés unipersonnelles EURL, EARL, SASU…relèvent systématiquement du régime d’exonération régissant les transmissions de parts sociales ou actions (CGI, art. 787 B) et ne peuvent plus comme auparavant se voir appliquer par exception celui régissant les entreprises individuelles (CGI art. 787 C). L’administration fiscale confirme ce point (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n°10). Cette confirmation est justifiée :  la loi de finances pour 2019 a justement aménagé le régime de faveur pour que ces sociétés puissent se voir appliquer le dispositif qui leur est dédié, nonobstant leur singularité. Elle a procédé à deux aménagements à cette fin : elle a changé la nature même de l’engagement « collectif » de conservation qui peut dorénavant être souscrit unilatéralement, et admis que l’engagement réputé acquis puisse s’appliquer à des transmissions de sociétés interposées.  Pour autant dans ses nouveaux commentaires l’administration rapporte sa doctrine qui étendait pour ces sociétés unipersonnelles par mesure de tempérament le bénéfice de l’exonération aux transmissions concomitantes des biens que l’associé unique avait conservés dans son patrimoine personnel et qu’il mettait à la disposition de sa société (par exemple, des terres mises à la disposition d’une EARL) (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-40, n° 10, 19 mai 2014).  Ce tempérament conservait pourtant tout son intérêt, nonobstant les modifications apportées par la loi de finances pour 2019, d’autant que ces situations ne sont pas rares en pratique, en particulier dans le monde agricole. Il doit être considéré comme rapporté. Ces transmissions concomitantes des biens conservés par l’associé ne peuvent plus prétendre à l’exonération partielle.

Le même reflux peut être constaté à l’égard des sociétés dépourvues de personnalité juridique, telles que des sociétés en participation ou créées de fait. L’administration confirme sa mesure de tempérament admettant l’éligibilité de ces sociétés, sous réserve d’une part que leur existence ait été porté à la connaissance de l’administration fiscale, et que d’autre part, les autres conditions prévues à l’article 787 B du CGI et notamment celle inhérente à l’exercice d’une fonction de direction soient remplies. Mais elle retire l’essentiel de l’intérêt de ce tempérament en précisant, contrairement à sa doctrine antérieure, qu’en toute hypothèse, l’exonération ne peut s’appliquer que sur la valeur des droits sociaux transmis à l’exclusion des biens de ses associés mis à disposition de la société, quelle que soit la forme de cette mise à disposition ; et ce même s’ils sont transmis concomitamment aux droits sociaux.

On note dans le même sens, que l’administration réserve l’exonération aux seules transmissions dévolues à des personnes physiques ou à des fonds de pérennité créés par la loi PACTE du 22 mai 2019. Les transmissions qui interviendraient en faveur d’autres personnes morales que les fonds de pérennité ne sont pas, selon l’administration, éligibles. Cette exclusion nous semble contestable et d’une légalité douteuse. Le texte ne contient aucune restriction à cet égard justifiant d’écarter notamment les associations, sociétés et fonds de dotation du bénéficie du régime de faveur.  Cette question n’est pas forcément théorique : des transmissions peuvent intervenir au profit d’associations, de fonds de dotation et même de sociétés. On doit se souvenir qu’aux termes d’une jurisprudence qui interroge l’AUREP, la Cour de cassation a admis qu’un abandon d’usufruit d’actions dont la nue-propriété est détenue par une société holding peut réaliser une donation indirecte consentie à la société nue-propriétaire (Cass. com. 10 avril 2019, n° 17-19.733). On ne perçoit pas ce qui justifierait d’exclure ce type de transmissions du régime de faveur.

Question n° 3 : D’autres indications nouvelles concernant les transmissions éligibles sont-elles contestables ?

Réponse : Oui, en particulier celles relatives aux effets produits par une donation en faveur d’un donataire qui ne revendique pas le bénéfice de l’exonération partielle.

L’administration fiscale assimile ces donations à des cessions entrainant rupture de l’engagement collectif de conservation lorsque le donataire n’est pas signataire de cet engagement, ce qui est fréquent. Selon les nouveaux commentaires, une donation de titres inclus dans l’engagement collectif au profit d’une personne qui n’en est pas signataire et qui ne revendique pas le bénéfice de l’exonération partielle constitue pour le donateur une violation de l’engagement collectif (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, n° 12). Ce n’est pas neutre.  Une telle donation interdirait au disposant de se prévaloir du pacte d’associés lors d’une transmission ultérieure. Elle pourrait même remettre en cause l’exonération partielle si une transmission avait été réalisée en amont et que la nouvelle donation intervenait durant la phase de poursuite de l’engagement collectif.

Nous doutons fortement de la légalité de cette analyse. Elle nous semble contraire au premier alinéa du « a » de l’article 787 B du CGI qui énonce que l’engagement collectif est souscrit par le signataire « pour lui et ses ayants cause à titre gratuit ». Ainsi, les bénéficiaires à titre gratuit sont purement et simplement substitués dans les engagements du donataire à raison de cette transmission à titre gratuit, peu important qu’ils aient ou non revendiqué le bénéfice du régime de faveur.

Question n° 4 : Outre la dénaturation de ce régime qui a déjà été analysée (V. Nouvelle doctrine administrative relative à l’exonération « Dutreil » : des revirements et analyses à revoir (1ère partie), la nouvelle version du BOFIP fournit-elle des indications novatrices concernant les transmissions portant sur des parts ou actions de sociétés interposées ?

Réponse : Oui. Leur intérêt et qualité est variable.

Pour la première fois l’administration fiscale identifie clairement les associés personnes physiques de la société interposée dont les titres sont transmis tenus de conserver inchangée la participation détenue lors de la signature de l’engagement collectif : il s’agit uniquement de ceux souhaitant bénéficier de l’exonération partielle lors de la transmission des titres qu’ils détiennent (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, n° 130).

La nouvelle exigence imposant aux sociétés interposées de conserver la participation détenue dans la société cible jusqu’à la fin de l’engagement individuel de conservation insérée par la loi de finances pour 2019 (CGI, art. 787 B c al. 2) est également explicitée. En dépit de la différence de rédaction existant entre ce texte et celui qui régit la phase d’engagement collectif, elle est interprétée comme transposant purement et simplement l’obligation de participation inchangée pour chaque société interposée jusqu’à la fin de l’engagement individuel de conservation.

En revanche, l’affirmation suivant laquelle cette exigence concernerait également les associés de la société interposée dont les titres ont été transmis avec le bénéfice de l’exonération partielle nous apparaît clairement contraire tant à la lettre du texte qu’à l’objectif poursuivi : seules les sociétés interposées sont concernées et non leurs associés.

Le BOFIP réitère également la doctrine antérieure admettant la possibilité pour la société signataire de l’engagement collectif de céder avant toute transmission à titre gratuit les titres couverts par l’engagement collectif à un autre cessionnaire de ce dernier ainsi que de céder des titres n’étant pas couverts par l’engagement collectif à une personne n’étant pas signataire (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, n° 140). Ces tempéraments reviennent en réalité à neutraliser comme auparavant la contrainte inhérente à la conservation inchangée du niveau de participation pour la société signataire directe de l’engagement collectif durant la période antérieure à la transmission.

Des nouveaux tempéraments sont également énoncés concernant les restructurations et plus précisément les fusions : l’administration admet que la fusion entre une société interposée et la société cible ne remet pas en cause le bénéfice de l’exonération partielle même si les titres de cette dernière société disparaissent à l’issue de la restructuration, à condition que les titres reçus en contrepartie de la fusion soient conservés jusqu’au terme des engagements fiscaux. Elle énonce un nouveau tempérament permettant dorénavant des fusions entre sociétés interposées au sein de la même chaîne de participations. Ces restructurations ne remettent pas en cause l’exonération partielle à condition de respecter l’engagement collectif le cas échéant jusqu’à son terme et de conserver les titres reçus en contrepartie de la restructuration jusqu’au terme de l’engagement individuel (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, n° 160). Pour ces fusions, l’exonération partielle ne pourra toutefois s’appliquer ultérieurement qu’à la condition d’avoir souscrit un nouvel engagement collectif de conservation sur les titres de la société cible dans les conditions habituelles.

Question n° 5 : Le BOFIP fournit-il également des indications relatives aux obligations déclaratives spécifiques devant être respectées lorsque des sociétés interposées sont concernées ?

Réponse : Oui et elles ne sont pas cohérentes. 

D’une part, l’Administration fiscale précise que les obligations déclaratives propres aux sociétés interposées (CGI, Ann. II, art. 294 bis IV) s’imposent même lorsque ce régime spécifique ne s’applique pas lors de la donation ou du décès dès lors que l’engagement collectif de conservation compte une société parmi les signataires de l’engagement collectif de conservation (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-30, 6 avril 2021, n°10). Ainsi, lorsqu’un associé donne des parts ou actions d’une société exerçant directement une activité éligible, les obligations spécifiques aux sociétés interposées doivent être respectées dès lors que l’un des signataires de l’engagement collectif de conservation est une personne morale.

Ces obligations concernent l’ensemble de la chaine de participation. Elles imposent notamment d’identifier les associés de la société interposée signataires de l’engagement collectif de conservation tenus de respecter l’obligation de conservation inchangée de la participation qu’ils détiennent dans la société interposée (CGI, Ann. II, art. 294 bis IV 1° a) ; BOI-ENR-DMTG-10-20-40-30, 6 avril 2021, n°37). Une telle certification apparait matériellement impossible dès lors que l’Administration fiscale confirme elle-même que cette exigence de conservation inchangée ne s’applique qu’aux seuls associés personnes physiques souhaitant bénéficier de l’exonération partielle lors de la transmission des titres de la société interposée (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, n° 130). Or, en l’espèce, la transmission ne porte pas sur des titres de la société interposée mais de la société cible faisant l’objet de l’engagement collectif de conservation, le régime des sociétés interposées ne s’appliquant pas. On voit mal comment dans ces conditions il serait possible d’identifier les associés de la société interposée qui souhaiteraient bénéficier de l’exonération partielle lors de la transmission ultérieure des titres de la sociétés interposée.

D’autre part, ces obligations déclaratives sont souvent redondantes, ce qui est confirmé par l’administration (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-30, n° 37) sans qu’on en comprenne l’intérêt. On peut ainsi s’interroger sur la pertinence de demander à la fois, en présence de deux niveaux d’interposition, à la société intermédiaire d’attester qu’elle a conservé sa participation détenue dans la société cible et par cette dernière que la société interposée a conservé la participation détenue dans son propre capital.