Exonération « Dutreil »

En 16 Questions/Réponses

Plus de six mois après que la phase de consultation publique a expiré, l’administration fiscale n’a toujours pas publié ses commentaires définitifs concernant l’exonération « Dutreil ». Cette période transitoire est particulièrement délicate pour le praticien.

Les nouveaux commentaires administratifs relatifs à l’identification des personnes habilitées à exercer la fonction de direction ou l’activité principale requise une fois la transmission réalisée (CGI, art. 787 B d) remettent en effet en cause des pratiques bien établies. Le maintien même de l’exonération appliquée lors de la transmission (et mécaniquement la réduction de droits si elle a également été appliquée) est en cause.

Question n°1 : Les commentaires administratifs publiés le 6 avril dernier concernant l’important régime d’exonération « Dutreil » ont-ils engendré une insécurité juridique ?

• Réponse : Oui et à un double titre.

D’une part, bien que rapportant immédiatement la doctrine antérieure souvent plus favorable dont le contribuable ne peut plus se prévaloir, les indications fournies par la nouvelle version du bofip-impôts ne sont pas définitives.  

L’administration fiscale a précisé qu’elle publiera une version finale de ses commentaires, suite à la phase de consultation publique. Mais cette dernière est expirée depuis plus de six mois, et l’analyse définitive de l’administration n’a toujours pas été mise en ligne.

D’autre part, sur de nombreux points essentiels qui n’ont pas été modifiés par la loi de finances pour 2019 et n’ont fait l’objet d’aucune jurisprudence, l’administration fiscale a infléchi sa doctrine antérieure. Elle retient des analyses plus restrictives dont la légalité est souvent douteuse et qui sont souvent bien éloignées des objectifs poursuivis par le législateur. C’est le cas notamment de l’identification des personnes pouvant exercer la fonction de direction ou une activité principale au sein de la société une fois la transmission réalisée pour satisfaire à l’exigence imposée par le d) de l’article 787 B du CGI.

Question n°2 : Pouvez-vous nous rappeler les exigences imposées à cet égard par le régime d’exonération lorsque l’entreprise est une société ?

• Réponse : Oui. Et en effet la forme juridique de l’entreprise s’avère ici déterminante. 

Contrairement au régime d’exonération applicable aux entreprises individuelles (CGI, art. 787 C), l’exonération « Dutreil » applicable aux transmissions de parts sociales ou actions n’impose pas aux bénéficiaires de la transmission d’exercer une activité professionnelle principale (cette exigence concerne les sociétés dites « de personnes » visées aux articles 8 et 8 ter du Code général) ou fonction de direction éligible (cette condition concerne les sociétés dont les résultats sont imposables à l’IS de plein droit ou sur option ;  les fonctions concernées étant celles énumérées au 1° du 1 du III de l’article 975 du Code général des impôts relatif à l’exonération d’IFI applicable aux actifs professionnels) au sein de la société. S’agissant des sociétés, la fonction de direction ou l’activité professionnelle requise durant la phase d’engagement collectif et pendant les trois ans suivant la transmission peut être exercée soit par un associé signataire de l’engagement collectif de conservation, soit par un bénéficiaire de la transmission (CGI, art. 787 B « d »).

Question n°3 : Est-il rare que le bénéficiaire de la transmission : donataire ou successeur n’exerce aucune fonction de direction ou activité professionnelle dans la société une fois la transmission réalisée ?

• Réponse : non. 

Il est très courant que le bénéficiaire ne soit pas du moins immédiatement destiné à assurer la direction de l’entreprise ou son activité au sein de la société.

Question n°4 : Cette situation est-elle anormale au regard de la finalité poursuivie par ce régime de faveur ?

• Réponse : Non. 

Elle est au contraire très utile pour atteindre les objectifs bien compris que le législateur a assigné à ce régime de faveur. Ces objectifs ont d’ailleurs été explicités par le Conseil Constitutionnel lors de la dernière réforme du régime de faveur réalisée par la loi de finances pour 2019 (Conseil Constitutionnel, Décision n° 2018-777 DC du 28 décembre 2018, Considérants n° 31 à 34) que l’administration est censée commenter.

Une telle faculté assure la pérennité de l’entreprise. Elle permet d’anticiper la transmission au profit d’un donataire trop jeune ou inexpérimenté pour assurer immédiatement la direction de l’entreprise. Elle évite à cette dernière de subir simultanément le choc de la modification de son actionnariat et de sa direction. Dans les groupes de sociétés, l’exercice de la fonction de direction par une personne morale permet de structurer le groupe. Elle présente aussi la vertu de supprimer les aléas résultant du décès du dirigeant, personne physique. Enfin cette dissociation de la direction opérationnelle de l’entreprise et de la détention de son capital permet d’atteindre l’objectif de stabilisation de l’actionnariat de l’entreprise recherché par le législateur. Un noyau stable d’actionnaires : les signataires de l’engagement collectif de conservation est constitué, qui porte durablement le capital de l’entreprise pour assurer son développement sans nécessairement avoir à s’investir dans la direction opérationnelle de la société.

Question n°5 : La position de l’administration fiscale à ce sujet avant la mise à jour du Bofip réalisée le 6 avril 2021 était-elle différente de ses nouveaux commentaires ?

• Réponse : Oui.

L’administration fiscale confirmait explicitement dans sa doctrine antérieure au 6 avril 2021 qu’une fois les transmissions réalisées, la fonction de direction ou activité professionnelle principale requise pouvait indifféremment être exercée soit par un signataire de l’engagement collectif de conservation, soit par un bénéficiaire de la transmission. Et elle n’énonçait aucune restriction à cet égard (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 390, 19 mai 2014).

La nouvelle doctrine administrative est beaucoup plus contraignante. Elle précise qu’une fois la transmissions réalisée : «  un associé signataire de l’engagement (y compris le donateur) ne peut exercer l’activité professionnelle principale ou, le cas échéant, la fonction de direction dans la société que s’il continue de détenir des titres de cette société soumis à un engagement de conservation et demeure à ce titre associé d’un engagement collectif ou, le cas échéant, unilatéral de conservation. Dès lors que l’ensemble des titres soumis à engagement a été transmis, la direction de la société doit être assurée par l’un des héritiers, légataires ou donataires.» (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, n° 395, 6 avril 2021).

Question n°6 : Quelles sont les conséquences de cette modification ?

• Réponse : L’infléchissement se manifeste à deux niveaux :

– D’une part, selon la nouvelle doctrine, une fois la transmission réalisée, le donateur ne pourrait plus satisfaire à cette exigence s’il a transmis l’intégralité des titres compris dans l’engagement collectif de conservation, même si le pacte est toujours en cours. Il lui faudrait, s’il entendait continuer à remplir cette exigence pendant la période restant à courir de l’engagement collectif, conserver au moins une action ou part sociale comprise dans le pacte d’associés.

– D’autre part, une fois l’engagement collectif de conservation expiré, le donateur ou tout autre signataire de l’engagement collectif de conservation ne pourrait plus remplir la condition. La fonction de direction devrait alors nécessairement être assurée par l’un des bénéficiaires de la transmission.

Question n°7 : La nouvelle doctrine exerce-t-elle un impact sur la mise en œuvre de certains schémas de transmission ? 

• Réponse : Oui. Et ils sont nombreux.

Ce revirement d’analyse remet en cause des schémas de transmission très courants. Est notamment concerné celui dans lequel le donateur anticipe la transmission de son entreprise en donnant une partie du capital à un donataire n’ayant pas vocation dans l’immédiat à la diriger, le donateur  continuant à exercer la direction de la société pendant les trois ans suivant la transmission ; et ce même après que l’engagement collectif a expiré. Les transmissions émanant d’un associé « passif »  (c’est à dire n’exerçant aucune fonction de direction ou activité professionnelle au sein de l’entreprise) au profit d’un bénéficiaire n’étant pas amené à diriger l’entreprise dans lesquelles la fonction de direction post-transmission est assurée par un tiers signataire de l’engagement collectif sont également concernées par ce revirement.

Question n°8 : Une telle lecture est-elle cohérente eu égard aux objectifs poursuivis par ce régime de faveur ?

• Réponse : Assurément non.

L’exonération « Dutreil » est notamment destinée à inciter l’associé à souscrire précocement un pacte d’associés. Cette précocité est vertueuse. Elle stabilise l’actionnariat de la société  et conduit le signataire à s’interroger sur le devenir de la participation qu’il détient notamment pour le temps où il n’existera plus.  Elle lui offre un avantage qui réside dans un raccourcissement de la durée des engagements fiscaux des bénéficiaires de la transmission. Lorsque l’engagement collectif a été conclu suffisamment en amont, les donataires ou successeurs sont tenus de respecter une obligation de conservation plus courte. Ils sont tenus de poursuivre l’engagement collectif en cours uniquement pour sa période résiduelle.  L’engagement individuel de quatre ans souscrit lors de la transmission de conservation débute donc plus tôt. Si l’on suivait la nouvelle analyse de l’administration fiscale, cette incitation disparaîtrait dans les cas très nombreux où la fonction de direction ne serait pas assurée par le bénéficiaire de la transmission mais par un tiers : donateur ou autre signataire de l’engagement collectif. La précocité de la conclusion du pacte d’associés ne générerait plus d’avantage puisqu’en toute hypothèse, quelle que soit la période écoulée avant la transmission, l’engagement collectif devrait également perdurer pendant les trois années suivant la transmission, reportant ainsi le point de départ de l’engagement individuel.

Question n°9 : Les fondements ayant pu être avancés par la nouvelle équipe de Bercy à l’appui d’une telle lecture sont-ils convaincants ? 

• Réponse : non 

Il semblerait qu’elle s’appuie sur la décision du Conseil Constitutionnel ayant invalidé un premier dispositif d’exonération instauré par la loi de finances pour 1996 (Conseil Constitutionnel, 28 décembre 1995, n° 95-369 DC ; V. F. FRULEUX, J.-Cl. Enr. Traité, V. Successions, fasc. 68-5, n° 8). Parmi les griefs retenus par les sages de la rue de Montpensier pour invalider ce dispositif figure en effet l’absence de nécessité pour les bénéficiaires de la transmission d’exercer une fonction dirigeante au sein de l’entreprise.

Une telle justification est cependant obsolète. Le régime d’exonération actuellement en vigueur ne subordonne pas le bénéfice de l’exonération à l’exercice par le bénéficiaire de la transmission d’une fonction de direction. Depuis lors et justement dans le cadre la réforme réalisée par la loi de finances pour 2019 que l’administration est censée commenter, le Conseil constitutionnel a clairement énoncé qu’en instaurant ce régime de faveur, le législateur a entendu « d’assurer la stabilité de l’actionnariat et la pérennité de l’entreprise ».

Cette stabilité est assurée par le noyau dur d’associés que constituent les signataires de l’engagement collectif de conservation. Il est donc tout à fait cohérent que les transmissions réalisées par ces signataires bénéficient du régime de faveur sans qu’il soit nécessaire que ni l’auteur de la transmission ni son bénéficiaire exerce une fonction de direction ou une activité professionnelle principale au sein de l’entreprise.

On observera par ailleurs que la nouvelle interprétation retenue par l’administration fiscale n’aurait pas pour conséquence d’empêcher l’application de l’exonération partielle aux transmissions intervenant en faveur de bénéficiaires n’exerçant aucune fonction dirigeante au sein de l’entreprise. C’est donc vainement que l’administration fiscale tenterait de se retrancher derrière cette décision pour justifier son revirement d’analyse.

Question n°10 : Cette doctrine, devrait-elle être retirée par l’administration. À défaut, risquerait-elle d’être annulée par le juge ? 

• Réponse : Oui

Nous avons déjà eu l’occasion de détailler les raisons pour lesquelles cette nouvelle doctrine administrative nous semble contraire au texte et devrait être censurée si elle était maintenue, comme l’ont été ses commentaires antérieurs concernant la prépondérance des activités exercées par les sociétés (CE, 8ème et 3ème Ch. 23 janvier 2020, n° 435562 ; V. F. FRULEUX, Exonération Dutreil et activité mixte, Revue de droit fiscal 2020, n° 27, étude 291)  qui étaient eux aussi vivement critiqués en doctrine (V. F. FRULEUX, Application des critères de prépondérance des actifs détenus aux sociétés holdings animatrices, JCPN 2018, n° 17, 1176, p. 37).

Quoique puisse en dire l’administration fiscale une telle lecture se situe clairement à rebours des objectifs poursuivis par le législateur dans le cadre de ce régime de faveur tels qu’ils ont été explicités par le Conseil Constitutionnel dans sa décision rendue à propos de la réforme réalisée par la loi de finances pour 2019.

Question n°11 : Dans l’attente des commentaires définitifs, cette doctrine doit-elle conduire le praticien à rallonger la durée de l’engagement collectif de conservation pour se mettre en conformité avec les nouvelles exigences du bofip-impôts ? 

• Réponse : Cette suggestion a été faite. Mais nous ne pensons pas que cela soit ni nécessaire pour l’heure ni opportun. 

Il a en effet pu être suggéré dans un tel contexte de rallonger dorénavant d’emblée la durée de l’engagement collectif de conservation au-delà de sa durée minimale de deux ans pour couvrir la période de trois ans post-transmission. Ainsi, par exemple, le pacte d’associés conclu pour réaliser une donation le jour même serait dorénavant contracté pour une durée de trois ans. Un tel procédé n’est pas neutre. Il peut sembler excessif en ce qu’il obère d’emblée la situation des bénéficiaires de la transmission qui verront ainsi la durée totale des engagements fiscaux à respecter accrue. En effet, l’engagement individuel de conservation souscrit lors de la transmission ne débutant qu’à compter de la fin de l’engagement collectif, les bénéficiaires de la transmission seraient astreints à une durée totale de conservation des titres de sept ans. Un tel rallongement s’avérerait pénalisant si en définitive les nouveaux commentaires administratifs contestables étaient soit rapportés, soit rapidement annulés.

Question n°12 : D’autres solutions sont-elles envisageables ? 

• Réponse : Oui

D’autres pistes sont explorées pour éviter ce rallongement qui pourrait s’avérer contreproductif si les nouveaux commentaires administratifs étaient rapportés ou rapidement annulés.

Il est ainsi envisagé de conclure l’engagement collectif de conservation pour une durée de trois ans ; puis in fine, si l’administration fiscale amendait son analyse, de réduire a posteriori, une fois la transmission réalisée, la durée du pacte d’associés conventionnellement pour la fixer à sa durée minimale de deux ans. On peut aussi imaginer de conclure deux engagements identiques, l’un d’une durée de deux ans, l’autre de trois et de substituer le pacte d’une durée de deux à celui fixé à trois années si l’administration revenait à son analyse initiale.

Question n°13 : ces deux solutions alternatives sont-elles viables ?

• Réponse : De notre point de vue, non. 

Elles ne nous semblent pas permettre d’atteindre sans risque l’objectif recherché, du moins si l’engagement collectif souscrit dans les conditions envisagées était immédiatement utilisé dans le cadre d’une donation.

S’agissant de la première, il est loin d’être acquis qu’une fois la transmission réalisée, la durée de l’engagement collectif de conservation activé lors de la transmission puisse être réduite, quand bien même sa durée minimale de deux ans (plus courte que celle prévue par le pacte lors de la réalisation de la transmission) serait respectée.

On peut craindre que la donation cristallise la durée minimale de poursuite de l’engagement collectif de conservation que les donataires se sont engagés à respecter et que le raccourcissement post transmissionem de la durée du pacte d’associés emporte non-respect par les donataires de leur obligation de poursuivre jusqu’à son terme initial l’engagement collectif activé lors de la transmission, ce qui entrainerait la remise en cause de l’exonération partielle. On doit être attentif à cette exigence. L’administration fiscale la rappelle dans sa doctrine sans l’assortir d’aucun tempérament (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 320).

Pour ce qui est de la seconde consistant à souscrire parallèlement deux engagements identiques mais d’une durée pour l’un de deux ans, pour l’autre de trois ans, ne nous semble pas davantage viable.

Elle se heurte de notre point de vue à une impossibilité matérielle et juridique. La réalisation de la transmission impose en effet d’identifier celui des deux engagements ayant été activé. Cette identification s’exprime tant par la référence faite au pacte d’associés dans l’acte de donation, que par les engagements souscrits par les donataires, et les obligations déclaratives des bénéficiaires de la transmission et sociétés. Ces dernières imposent d’adresser une copie de l’engagement collectif de conservation appuyée d’une attestation délivrée par la société certifiant qu’il est toujours en cours et a été respecté jusqu’à la transmission (CGI, Ann. II art. 294 bis I 1° et 2°). La rédaction maladroite des nouveaux commentaires administratifs a créé à cet égard un doute inopportun en employant l’article indéfini « un » pour identifier l’engagement collectif permettant de satisfaire l’exigence légale^[1]. Il nous semble cependant acquis que le pacte d’associés qui devra être respecté est bien celui ayant été activé lors de la transmission.

Question n°14 : Que faire alors, un procédé existe-t-il qui permettrait à la fois d’éviter de rallonger, peut-être inutilement, la durée des engagements fiscaux des bénéficiaires de la transmission sans sacrifier leur sécurité juridique ?

• Réponse : Oui

Les objectifs recherchés consistant à ne pas rallonger inutilement la durée des engagements fiscaux des bénéficiaires de la transmission tout en leur laissant la possibilité de se conformer aux nouvelles exigences si elles étaient maintenues (ou si elles étaient maintenues et n’étaient pas rapidement invalidées) nous semblent pouvoir être atteints sans réduire la sécurité juridique de la transmission, en retenant un mode opératoire différent.

Pour ne pas rallonger d’emblée la durée des engagements fiscaux des donataires, l’engagement collectif de conservation peut être conclu pour sa durée minimale de deux ans, tout en rappelant la possibilité offerte aux parties qui s’entendent ici des signataires initiaux et de leurs ayants-cause à titre gratuit(l’engagement collectif de conservation est souscrit par l’associé signataire pour lui-même « et ses ayants cause à titre gratuit » (CGI, art. 787 B a) ; de sorte qu’une fois la transmission réalisée les seconds sont substitués au premier dans les engagements résultant du pacte d’associés) de proroger à tout moment, avant son expiration, le pacte. C’est uniquement dans l’hypothèse où une fois la transmission réalisée, l’administration fiscale viendrait à maintenir son analyse que les signataires du pacte et les donataires pourraient, s’ils souhaitaient s’y conformer, rallonger d’un an l’engagement collectif de conservation pour couvrir la période de trois ans courant à compter de la transmission ; et ce sans pouvoir se voir reprocher de n’avoir pas respecté la durée minimale du pacte d’associés en cours lors de la transmission.

Question n°15 : Pouvez-vous délivrer des conseils rédactionnels au praticien qui souhaiterait retenir un tel modus operandi ?

• Réponse : oui 

Ces recommandations sont d’ailleurs d’une portée générale et valent pour la rédaction de tout engagement collectif de conservation quel que soit le contexte. D’une part, il semble opportun de détailler dans le pacte d’associés les modalités suivant lesquelles cette prorogation pourra intervenir (à défaut de stipulation contraire du contrat, l’unanimité des signataires et de leurs ayants cause à titre gratuit s’imposera). D’autre part, il sera préférable de retenir le terme de « prorogation » plutôt que celui de « reconduction » ou de « renouvellement » parfois employé ; et ce pour prévenir toute ambiguïté quant à la durée de la prolongation ainsi opérée (V. sur cette question, F. Fruleux, Jc. Préc., n°191. V. également en ce sens, Ch. Gijbers & J-J Lubin, « Pactes Dutreil » : les clauses de prolongation à l’épreuve de la réforme du droit des contrats, Bull. Cridon de Paris, 15 juillet 2017, n°14 II, 141, p. 6).

Question n°16 : Cette prorogation obéira-t-elle à un formalisme particulier ?

• Réponse : Oui.

L’avenant sera établi par acte notarié ou sous seing privé enregistré avant l’expiration du terme initial afin d’assurer son opposabilité à l’administration fiscale (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 170).